La libre determinación como principio clave del orden internacional
Prof. Dr. Alfred de Zayas
El desarrollo progresivo del derecho internacional responde a las necesidades económicas, sociales y políticas. Las nuevas convenciones y resoluciones del Consejo de Seguridad repercuten en el derecho internacional, al igual que la práctica real de los Estados, que genera precedentes, hechos consumados que se convierten en ley, Estados de facto que se separan de otros Estados y funcionan dentro de la comunidad internacional como entidades estatales, aunque no gocen de reconocimiento internacional — ex factis oritur ius.
Si bien la Carta de las Naciones Unidas sirve como una especie de Constitución mundial y el artículo 103 es inequívoco al estipular que la Carta prevalece sobre todos los demás tratados, la narrativa política no siempre se ajusta a esta legalidad y existe un grado de «fragmentación» en el derecho internacional, que los Estados invocan de manera interesada para aplicar el derecho internacional de manera selectiva, violando los principios generales del derecho — no por accidente, sino de manera deliberada y calculadora, sólo para ver si pueden salirse con la suya. Cualquier observador confirmará que la aplicación del derecho internacional a la carta era común en el pasado, como lo es en el presente. A falta de mecanismos de aplicación eficaces, los Estados seguirán violando el derecho internacional con total impunidad, incluso en cuestiones de ius cogens como el incumplimiento de la prohibición del uso de la fuerza establecida en el párrafo 4 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas.
En el derecho internacional del siglo XXI, el derecho a la libre determinación desempeña y seguirá desempeñando un papel crucial. Es un principio clave de un orden internacional pacífico, democrático y equitativo.
Mi informe de 2014 a la Asamblea General [1] está dedicado enteramente a la proposición de que la realización del derecho a la libre determinación es una estrategia vital de prevención de conflictos. En el informe se demuestra que innumerables guerras desde 1945 tuvieron su origen en la injusta negación de la libre determinación, y se sostiene que las Naciones Unidas deberían haber ejercido sus responsabilidades en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y adoptado medidas preventivas para evitar el estallido de hostilidades que pusieron en peligro la paz local, regional e internacional. De conformidad con el objetivo general de las Naciones Unidas de lograr una paz sostenible, las Naciones Unidas podrían y deberían ofrecer sus buenos oficios para facilitar el diálogo y, cuando proceda, organizar referendos de libre determinación. Es una mala imagen para las Naciones Unidas, y para la comunidad internacional en general, que los referendos de autodeterminación en Etiopía/Eritrea, Timor Oriental y Sudán sólo se hayan organizado después de que decenas de miles de seres humanos hayan sido asesinados.
Los titulares de los derechos de libre determinación son todos los pueblos. El párrafo 1 del artículo 1 común del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estipula que «Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación». Ni el texto ni los travaux preparatoires limitan el alcance de «pueblos» a los que viven bajo el dominio colonial o bajo cualquier otro tipo de ocupación. De conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, «Todos los pueblos» significa justamente eso — y no puede ser restringido arbitrariamente. Hay que reconocer que el concepto de «pueblos» nunca ha sido definido de manera concluyente, a pesar de su frecuente uso en los foros de las Naciones Unidas. Los participantes en una reunión de expertos de la UNESCO sobre la libre determinación celebrada en 1998 aprobaron lo que se ha denominado «definición Kirby», reconociendo como «pueblo» a un grupo de personas con una tradición histórica común, una identidad racial o étnica, una homogeneidad cultural, una unidad lingüística, una afinidad religiosa o ideológica, una conexión territorial o una vida económica común. A esto hay que añadir un elemento subjetivo: la voluntad de ser identificado como pueblo y la conciencia de ser un pueblo. Un pueblo debe ser numéricamente más grande que «una mera asociación de individuos dentro del Estado». Su reivindicación se hace más convincente si han establecido instituciones u otros medios para expresar sus características e identidad comunes. En lenguaje llano, el concepto de «pueblos» abarca las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas, además de los grupos identificables que viven bajo dominio extranjero o bajo ocupación militar, y los grupos indígenas que están privados de autonomía o soberanía sobre sus recursos naturales.
De conformidad con el párrafo 3 del artículo 1 común a los Pactos, los titulares del derecho a la libre determinación son todos los Estados Partes en los Pactos, a los que no sólo se les prohíbe interferir en el ejercicio del derecho, sino que «promoverán» su realización de manera proactiva. En otras palabras, los Estados no pueden elegir a su antojo y no tienen la prerrogativa de conceder o denegar reclamaciones de libre determinación ad libitum. No sólo deben respetar el derecho, sino también aplicarlo. Además, en el derecho internacional moderno, la libre determinación es un compromiso erga omnes estipulado en numerosos artículos de la Carta de las Naciones Unidas y en innumerables resoluciones del Consejo de Seguridad y la Asamblea General. La habilitación de los pueblos para disfrutar de los derechos humanos sin discriminación y para ejercer cierto grado de autogobierno es crucial para la estabilidad nacional e internacional. De lo contrario, sigue existiendo un importante potencial de conflicto.
Aunque la libre determinación ha surgido como un derecho de ius cogens, superior a muchos otros principios del derecho internacional, incluida la integridad territorial, no es autoejecutable. Ha habido muchos reclamantes legítimos del derecho a la libre determinación que han visto cómo su derecho era negado con impunidad por las potencias ocupantes, en particular los kurdos, los saharauis, los palestinos y los cachemires. Otros, que poseen todos los elementos del derecho, incluidos los Igbos de Biafra y los tamiles de Sri Lanka, han luchado valientemente por su cultura e identidad y han sufrido privación de derechos e incluso genocidio. Otros, como los bangladeshíes, lograron independizarse del Pakistán, pero tuvieron que luchar en una guerra casi genocida en 1971, con estimaciones de muertes de civiles que oscilaban entre 300.000 y tres millones de seres humanos.
En los últimos decenios, algunos pueblos han logrado la libre determinación mediante la separación efectiva de las entidades estatales con las que estaban asociados hasta ahora, pero su condición internacional sigue siendo incipiente debido a las disputas políticas entre las grandes potencias y la consiguiente falta de reconocimiento internacional, entre ellas las entidades ruso-ucranianas de Lugansk y Donetsk, la República de Pridnestronia (Transdniéster-Moldavia), la República de Artsakh (Nagorno-Karabaj), Abjasia y Osetia del Sur. Otro caso se refiere a la separación de Crimea de Ucrania en virtud de un referéndum y una declaración unilateral de independencia por el Parlamento de Crimea. Aunque esta expresión de libre determinación con referencia explícita al precedente de Kosovo no recibió reconocimiento internacional, la independencia de Crimea fue seguida por otro acto de libre determinación: su solicitud formal de reunificación con Rusia, que fue concedida por la Duma rusa el 20 de marzo de 2014 y considerada constitucional por el Tribunal Constitucional ruso. Con o sin reconocimiento internacional, el pueblo de Crimea es hoy ciudadano ruso y no es concebible que Crimea se separe alguna vez de Rusia, salvo a través de una gran guerra internacional, un escenario muy poco probable.
Les guste o no a algunos dirigentes políticos del mundo, los Estados de facto pueden afirmar, y de hecho lo hacen, la legitimidad democrática, ya que sus poblaciones han actuado en cumplimiento del derecho a la libre determinación y tienen derecho a la plena protección del régimen de los tratados internacionales de derechos humanos. La solución al estancamiento sólo puede ser mediante la negociación pacífica, ya que el uso de la fuerza armada contra la libre determinación violaría numerosos tratados internacionales, entre ellos la Carta de las Naciones Unidas, los Pactos de derechos humanos y los Convenios de la Cruz Roja de Ginebra. Sería la ultima irratio. Es importante subrayar que no hay «agujeros negros legales» en lo que respecta a los derechos humanos, y que el régimen de tratados de derechos humanos prevalece en las zonas de conflicto y las poblaciones de todos los Estados de facto gozan de protección en virtud del derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos.
Diferente de lo anterior es la situación en la República Turca de Chipre Septentrional, porque este Estado de facto surgió de una invasión ilegal de la isla de Chipre por Turquía en 1974, en violación de la Carta de las Naciones Unidas y las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y acompañada de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, incluida la expulsión de la población greco-chipriota nativa, seguida del asentamiento ilegal de los turcos de Anatolia, que obviamente no son un «pueblo» con derecho a reclamar el derecho a la libre determinación en Chipre.
Una lista muy incompleta de los pueblos que han expresado aspiraciones de libre determinación y de reconocimiento internacional es la de los tibetanos, los catalanes, los corsos, los austríacos del Tirol meridional, los venecianos italianos, la población de Trieste, los cameruneses anglófonos, numerosos grupos minoritarios del África postcolonial, los mapuches de Chile y de Argentina, los pueblos de Rapa Nui, Papua occidental, los molucos, Aceh-Sumatrans, etc.
Las Naciones Unidas podrían contribuir considerablemente a la paz duradera y a la prevención de los conflictos convocando una conferencia internacional para revisar la situación de los Estados de facto, con miras a regularizar su situación, de modo que sus poblaciones no permanezcan indefinidamente en el limbo. De hecho, les debemos a estas poblaciones que se les otorgue el poder de acceder a todos los beneficios de ser miembros de la familia de las Naciones Unidas. Recordamos que durante muchos decenios las dos Coreas estuvieron fuera del sistema de las Naciones Unidas, porque una coalición de poder bloqueaba a un candidato, mientras que la otra coalición bloqueaba al otro. El punto muerto se rompió en 1991, cuando ambos países fueron acogidos simultáneamente en la ONU en virtud de la Resolución 702 del Consejo de Seguridad. Del mismo modo, ni Vietnam del Norte ni Vietnam del Sur habían conseguido nunca ser miembros de la ONU. Esto ocurrió sólo después de la reunificación de Vietnam del Norte y del Sur y de las resoluciones formales de la ONU en 1977.
Los criterios para invocar pacífica y democráticamente la autodeterminación
En mi informe de 2014 a la Asamblea General se formulan varios criterios que deben tenerse en cuenta al abordar las cuestiones relativas a la libre determinación. Teniendo en cuenta que la comunidad internacional tendrá que abordar, más temprano que tarde, la aspiración de tantos pueblos a la libre determinación, es conveniente examinar algunas de las normas que deberían aplicarse.
Todo proceso encaminado a la libre determinación debe ir acompañado de la participación y el consentimiento de los pueblos interesados. Es posible alcanzar soluciones que garanticen la libre determinación dentro de una entidad estatal existente, por ejemplo, la autonomía, el federalismo y el autogobierno. Sin embargo, si existe una demanda apremiante de separación, lo más importante es evitar el uso de la fuerza, que pondría en peligro la estabilidad local, regional e internacional y erosionaría aún más el disfrute de otros derechos humanos. Por lo tanto, es necesario celebrar negociaciones de buena fe y estar dispuesto a llegar a un compromiso; en algunos casos, éstas podrían coordinarse mediante los buenos oficios del Secretario General o bajo los auspicios del Consejo de Seguridad o la Asamblea General.
Para abordar las múltiples y complejas cuestiones que entraña el logro de la libre determinación, es preciso evaluar una serie de factores caso por caso. En este contexto, sería útil que la Asamblea General pidiera a la Corte Internacional de Justicia que emitiera opiniones consultivas sobre las siguientes cuestiones:
— ¿Cuáles son los criterios que determinarían el ejercicio de la libre determinación mediante una mayor autonomía o independencia?
— ¿Qué función deberían desempeñar las Naciones Unidas para facilitar la transición pacífica de una entidad estatal a múltiples entidades estatales, o de múltiples entidades estatales a una sola entidad?
El derecho a la libre determinación no se extingue con el paso del tiempo porque, al igual que los derechos a la vida, la libertad y la identidad, es demasiado importante como para renunciar a él. No es válido decir que el «pueblo» ejerció válidamente la libre determinación hace 50 ó 100 años. Eso significaría que una generación podría privar a las generaciones futuras de un derecho de ius cogens. La autodeterminación debe ser vivida todos los días.
Todas las manifestaciones de la libre determinación están sobre la mesa: desde la plena garantía de los derechos culturales, lingüísticos y religiosos, pasando por diversos modelos de autonomía, hasta el estatuto especial en un Estado federal, la secesión y la plena independencia, la unificación de dos entidades estatales y la cooperación transfronteriza y regional.
La puesta en práctica de la libre determinación no es competencia exclusiva de la jurisdicción interna del Estado en cuestión, sino que constituye una preocupación legítima de la comunidad internacional.
Ni el derecho de libre determinación ni el principio de integridad territorial son absolutos. Ambos deben aplicarse en el contexto de la Carta y de los tratados de derechos humanos a fin de servir a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
El principio de integridad territorial debe entenderse como en el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y como en innumerables resoluciones de las Naciones Unidas, entre ellas la 2625 sobre relaciones amistosas y la 3314 sobre la definición del crimen de agresión. El principio de integridad territorial es un elemento importante del orden internacional, ya que garantiza la continuidad y la estabilidad. Pero es un principio de aplicación externa, lo que significa que el Estado A no puede invadir la integridad territorial del Estado B. El principio no está destinado a la aplicación interna, porque esto anularía automáticamente el derecho de libre determinación del ius cogens. Cada uno de los ejercicios del derecho de libre determinación que da lugar a una secesión ha supuesto un ajuste de la integridad territorial de la entidad estatal anterior. Hay demasiados precedentes para contarlos.
Es indiscutible que el derecho internacional no es un concepto estático y que sigue evolucionando a través de la práctica y los precedentes. La independencia de las antiguas repúblicas soviéticas y la secesión de los pueblos de la ex Yugoslavia crearon importantes precedentes para la aplicación de la libre determinación. Estos precedentes no pueden ignorarse cuando surgen las modernas disputas por la libre determinación. No es posible decir sí a la libre determinación de Estonia, Letonia, Lituania, Eslovenia, Croacia, Bosnia y Herzegovina, Kosovo, pero luego decir no a la libre determinación del pueblo de Abjasia, Osetia del Sur o Nagorno Karabagh. Todos estos pueblos tienen los mismos derechos humanos y no deben ser discriminados. Como en el caso de los demandantes que han tenido éxito, estos pueblos también declararon unilateralmente la independencia. No hay ninguna justificación para negarles el reconocimiento aplicando la libre determinación de manera selectiva y haciendo distinciones frívolas que no tienen base en la ley o la justicia.
Indudablemente, el principio de la integridad territorial se debilitó considerablemente cuando la comunidad internacional aceptó la destrucción de la integridad territorial de la Unión Soviética al reconocer la declaración unilateral de independencia de sus partes, lo mismo que con respecto a las declaraciones unilaterales de las repúblicas yugoslavas. Lo que es más significativo, en 1999 los países de la OTAN emprendieron un ataque frontal contra la integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia, cuando ésta bombardeó Yugoslavia sin que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptara ninguna resolución en virtud del Capítulo VII. Esta violación masiva del derecho internacional ha permanecido impune hasta el día de hoy. Pero una clara consecuencia de esa guerra fue el consentimiento tácito del abandono del sacrosanto principio de integridad territorial.
En cualquier caso, el principio de integridad territorial no puede utilizarse como pretexto para socavar la responsabilidad del Estado de proteger los derechos humanos de los pueblos bajo su jurisdicción. El pleno disfrute de los derechos humanos por todas las personas que se encuentran bajo la jurisdicción de un Estado y el mantenimiento de la coexistencia pacífica entre los Estados son los principales objetivos a alcanzar. Las garantías de igualdad y no discriminación son necesarias para la estabilidad interna de los Estados, pero la no discriminación por sí sola puede no ser suficiente para mantener unidos a los pueblos cuando no quieren vivir juntos. El principio de integridad territorial no es justificación suficiente para perpetuar situaciones de conflicto interno que pueden enconarse y estallar en una guerra civil, amenazando así la paz y la seguridad regionales e internacionales.
Un cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente atestiguadas de los derechos humanos contra una población niega la legitimidad del ejercicio del poder gubernamental. En caso de disturbios, se debe entablar primero un diálogo con la esperanza de reparar los agravios. Los Estados no pueden provocar primero a la población cometiendo graves abusos de los derechos humanos y luego invocar el derecho de «autodefensa» para justificar el uso de la fuerza contra ella. Ello violaría el principio de ‘estoppel’ (ex iniuria non oritur ius), un principio general del derecho reconocido por la Corte Internacional de Justicia. Aunque de conformidad con el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas todos los Estados tienen el derecho de legítima defensa contra un ataque armado, también tienen la responsabilidad de proteger la vida y la seguridad de todas las personas bajo su jurisdicción. Ninguna doctrina, ni mucho menos la de la integridad territorial, puede justificar las masacres o derogar el derecho a la vida.
Aunque la «teoría correctiva» de la libre determinación puede tener cierto atractivo, especialmente si se tiene en cuenta el deseo universal de justicia y el rechazo general de la impunidad de las violaciones manifiestas de los derechos humanos, es difícil aplicar la «teoría correctiva de la libre determinación», porque no hay ningún criterio de medición objetivo y nadie ha definido dónde se encuentra el umbral de la violación bajo el cual no se contemplaría la libre determinación y por encima del cual se requeriría la separación como castigo. Es mucho más práctico considerar la libre determinación como un derecho humano fundamental, que no depende de las acciones ilícitas de nadie. Es un derecho autónomo. Todos los pueblos tienen ese derecho porque son pueblos con su propia cultura, identidad y tradiciones, y no porque alguien haya cometido un delito o violado el derecho internacional. El derecho se adhiere a los pueblos por su propia ontología. Del mismo modo, la doctrina de la «responsabilidad de proteger» no ayuda a nuestro análisis, porque la responsabilidad de proteger es muy subjetiva y se puede abusar de ella fácilmente, como demostró ampliamente el debate celebrado en la Asamblea General el 23 de julio de 1999 [3].
La secesión presupone la capacidad de un territorio para surgir como miembro funcional de la comunidad internacional. En este contexto, los cuatro criterios de condición de Estado de la Convención de Montevideo sobre los Derechos y Deberes de los Estados (1933) son pertinentes: una población permanente; un territorio definido; un gobierno; y la capacidad de entablar relaciones con otros Estados. El tamaño de la población en cuestión y la viabilidad económica del territorio también son pertinentes. Una forma democrática de gobierno que respete los derechos humanos y el imperio de la ley refuerza el derecho. El reconocimiento de una nueva entidad estatal por otros Estados es deseable, pero tiene un efecto declaratorio, no constitutivo.
Cuando se disuelve una entidad estatal multiétnica y/o multirreligiosa y las nuevas entidades estatales resultantes son también multiétnicas o multirreligiosas y siguen padeciendo viejas animadversiones y violencia, puede aplicarse el mismo principio de secesión. Si se puede separar un trozo del conjunto, también se puede separar un trozo del mismo bajo las mismas reglas de ley y lógica. El objetivo principal es llegar a un orden mundial en el que los Estados observen los derechos humanos y el imperio de la ley internamente y vivan en relaciones pacíficas con otros Estados.
La aspiración de los pueblos a ejercer plenamente el derecho a la libre determinación no terminó con la descolonización. Hay muchos pueblos indígenas, pueblos no autónomos y poblaciones que viven bajo ocupación que todavía luchan por la libre determinación. Sus aspiraciones deben tomarse en serio en aras de la prevención de conflictos. El mundo poscolonial dejó un legado de fronteras que no corresponden a criterios étnicos, culturales, religiosos o lingüísticos. Esta es una fuente continua de tensión que puede requerir un ajuste de acuerdo con el párrafo 3 del artículo 2 de la Carta. La doctrina de la uti possidetis es obsoleta y su mantenimiento en el siglo XXI sin posibilidad de ajustes pacíficos puede perpetuar las violaciones de los derechos humanos. En cualquier caso, la uti possidetis es claramente incompatible con la libre determinación, y cualquier tratado que pretenda mantenerla en contra de la libre determinación sería nulo en virtud del artículo 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.[4]
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, las Naciones Unidas tienen un papel crucial que desempeñar, y los Estados deben apelar al Secretario General para que tome la iniciativa y ayude en la preparación de modelos de autonomía, federalismo y, eventualmente, referendos. Debe concebirse un método fiable para determinar la opinión pública y evitar el consentimiento fabricado, de manera que se garantice la autenticidad de la expresión de la voluntad pública en ausencia de amenazas o de uso de la fuerza. Deben tenerse debidamente en cuenta los vínculos históricos de larga data con un territorio o región, los vínculos religiosos con lugares sagrados, la conciencia del patrimonio de las generaciones anteriores, así como la identificación subjetiva con un territorio. Los acuerdos con personas que no están debidamente autorizadas para representar a las poblaciones en cuestión, y los acuerdos con representantes títeres son a fortiori inválidos. En ausencia de un proceso de negociación de buena fe o de plebiscitos, existe el peligro de una revuelta armada.
A fin de garantizar una paz interna y externa sostenible en el siglo XXI, la comunidad internacional debe reaccionar ante las señales de alerta temprana y establecer mecanismos de prevención de conflictos. La facilitación del diálogo entre los pueblos y la organización de referendos en el momento oportuno son instrumentos para garantizar la evolución pacífica de las relaciones nacionales e internacionales. La inclusión de todas las partes interesadas debe ser la regla, no la excepción
En conclusión, celebremos la aplicación de la libre determinación de los pueblos como expresión de la democracia, ya que la democracia es una forma de libre determinación.
Prof. Dr. Alfred de Zayas
(Ex Experto Independiente de las Naciones Unidas sobre la Promoción de un Orden Internacional Democrático y Equitativo, Ginebra (Suiza), febrero de 2018)
[1]: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/497/95/PDF/N1449795.pdf?OpenElement
[2]: Véase el fundamento del fallo del Tribunal Supremo del Canadá relativo a Quebec, disponible en www.scc-csc.gc.ca/case-dossier/info/dock-regi-eng.aspx?cas=25506
[3]: Véase mi informe de 2012 a la Asamblea General, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N12/457/95/PDF/N1245795.pdf?OpenElement párr. 14.
[4]: https://treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%201155/volume-1155-i-18232-english.pdf