Самоопределение как ключевой принцип международного порядка
Профессор Альфред де Зайас
Прогрессивное развитие международного права отвечает экономическим, социальным и политическим потребностям. Новые конвенции и резолюции Совета Безопасности оказывают воздействие на международное право, равно как и фактическая практика государств, создающая прецеденты, свершившиеся свершения, которые эволюционируют в право, де-факто государства, которые отделяются от других государств и функционируют в рамках международного сообщества в качестве государственных образований, даже если они не пользуются международным признанием - ex factis oritur ius.
Хотя Устав ООН служит своего рода мировой конституцией, а статья 103 безошибочно предусматривает, что Устав имеет преимущественную силу по отношению ко всем другим договорам, политический нарратив не всегда соответствует этой законности, и в международном праве существует определенная "фрагментарность", к которой государства прибегают самоотверженно, чтобы избирательно применять международное право, нарушая общие принципы права - не случайно, а преднамеренно и расчетливо - только для того, чтобы убедиться, что им это сойдет с рук. Любой наблюдатель подтвердит, что применение международного права а-ля карт было обычным явлением в прошлом, как и в настоящем. В отсутствие эффективных механизмов правоприменения государства будут продолжать безнаказанно нарушать международное право, даже в таких вопросах ius cogens, как нарушение запрета на применение силы, закрепленного в статье 2(4) Устава Организации Объединенных Наций.
В международном праве 21 века право на самоопределение играет и будет продолжать играть решающую роль. Оно является ключевым принципом мирного, демократического и справедливого международного порядка.
Мой доклад Генеральной Ассамблее в 2014 году [1] полностью посвящен предложению о том, что реализация права на самоопределение является жизненно важной стратегией предотвращения конфликтов. В докладе показано, что причиной бесчисленных войн с 1945 года стало несправедливое отрицание права на самоопределение, и утверждается, что Организация Объединенных Наций должна была выполнить свои обязанности в соответствии с главой VII Устава ООН и принять превентивные меры для предотвращения начала военных действий, которые поставили под угрозу местный, региональный и международный мир. В соответствии с главной целью ООН, заключающейся в достижении устойчивого мира, ООН может и должна оказывать добрые услуги для содействия диалогу и, в случае необходимости, организации референдумов по самоопределению. Это плохо отражается на Организации Объединенных Наций и на международном сообществе в целом, что референдумы по самоопределению в Эфиопии/Эритрее, Восточном Тиморе и Судане были организованы только после того, как десятки тысяч людей были убиты.
Правообладателями самоопределения являются все народы. Общая статья 1 (1) Международного пакта о гражданских и политических правах и Пакта об экономических, социальных и культурных правах гласит, что "Все народы имеют право на самоопределение". Ни в тексте, ни в материалах travaux preparatoires "народы" не ограничиваются теми, кто живет под колониальным господством или каким-либо иным образом находится под оккупацией. В соответствии со статьей 31 Венской конвенции о праве международных договоров "все народы" означают именно это и не могут быть произвольно ограничены. Следует признать, что понятие "народы" никогда не было окончательно определено, несмотря на его частое использование на форумах Организации Объединенных Наций. Участники совещания экспертов ЮНЕСКО по вопросу о самоопределении в 1998 году одобрили так называемое "определение Кирби", признав в качестве "народа" группу лиц с общей исторической традицией, расовой или этнической самобытностью, культурной однородностью, языковым единством, религиозной или идеологической близостью, территориальной связью или общей экономической жизнью. К этому следует добавить субъективный элемент: волю к тому, чтобы быть идентифицированным в качестве народа, и сознание того, что он является народом. Народ должен быть численно больше, чем просто "объединение людей в рамках государства". Их требования становятся более убедительными, если они создали институты или другие средства выражения их общих черт и самобытности. На простом языке понятие "народы" охватывает этнические, языковые и религиозные меньшинства в дополнение к идентифицируемым группам, живущим в условиях иностранного господства или военной оккупации, и группам коренного населения, которые лишены автономии или суверенитета над своими природными ресурсами.
В соответствии с общей статьей 1(3) пактов носителями права на самоопределение являются все государства - участники пактов, которым не только запрещается вмешиваться в осуществление этого права, но и "активно содействовать" его реализации. Иными словами, государства не могут выбирать и выбирать по своему усмотрению и не имеют прерогативы отдавать или отвергать притязания на самоопределение ad libitum. Они должны не только уважать это право, но и осуществлять его. Более того, в современном международном праве самоопределение является обязательством erga omnes, закрепленным во многих статьях Устава ООН и в бесчисленных резолюциях Совета Безопасности и Генеральной Ассамблеи. Расширение возможностей народов пользоваться правами человека без дискриминации и осуществлять определенную степень самоуправления имеет решающее значение для национальной и международной стабильности. В противном случае сохраняется значительный потенциал для возникновения конфликтов.
Несмотря на то, что самоопределение возникло как право ius cogens, превосходящее многие другие принципы международного права, включая территориальную целостность, оно не является самоисполняющимся. Было много законных претендентов на право на самоопределение, которые видели, что оккупирующие державы безнаказанно отказывают им в этом праве, в частности курды, сахарцы, палестинцы, кашмиры. Другие, обладающие всеми элементами этого права, включая игбосов Биафры и тамилов Шри-Ланки, мужественно боролись за свою культуру и самобытность и страдали от бесправия и даже геноцида. Другие, как и бангладешцы, сумели добиться независимости от Пакистана, однако в 1971 году им пришлось вести почти геноцидальную войну, в ходе которой, по оценкам, погибло от 300 000 до трех миллионов человек из числа гражданского населения.
За последние десятилетия некоторые народы добились самоопределения путем фактического отделения от государственных образований, с которыми они до сих пор ассоциировались, однако их международный статус остается зачаточным из-за политических ссор между великими державами и, как следствие, отсутствия международного признания, в том числе российско-украинских образований Луганск и Донецк, Приднестровской Республики (Приднестровье-Молдавия), Республики Арцах (Нагорный Карабах), Абхазии и Южной Осетии. Другой случай касается отделения Крыма от Украины в результате референдума и одностороннего провозглашения независимости крымским парламентом. Хотя это выражение самоопределения с прямой ссылкой на прецедент Косово не получило международного признания, за независимостью Крыма последовал еще один акт самоопределения - его официальное заявление о воссоединении с Россией, которое было удовлетворено российской Думой 20 марта 2014 года и признано конституционным российским Конституционным Судом. С международным признанием или без него крымский народ сегодня является российским гражданином. и немыслимо, чтобы Крым когда-либо был отделен от России, кроме как в результате крупной международной войны, крайне маловероятного сценария.
Нравится это некоторым политическим лидерам в мире или нет, де-факто государства могут утверждать и утверждают демократическую легитимность, поскольку их население действует в соответствии с правом на самоопределение и имеет право на полную защиту режима международных договоров по правам человека. Выход из тупика может быть найден только путем мирных переговоров, поскольку применение вооруженной силы против самоопределения нарушило бы многочисленные международные договоры, в том числе Устав ООН, пакты о правах человека и Женевские конвенции Красного Креста. Это было бы Ultima irratio. Важно подчеркнуть, что не существует "юридических черных дыр", когда речь идет о правах человека, и что договорный режим в области прав человека превалирует в зонах конфликтов, а население всех де-факто государств пользуется защитой в соответствии с обычным международным правом в области прав человека.
Отличием от вышесказанного является ситуация в Турецкой Республике Северного Кипра, поскольку это де-факто государство возникло в результате незаконного вторжения Турции на остров Кипр в 1974 году, в нарушение Устава ООН и резолюций Совета Безопасности ООН, и сопровождалось военными преступлениями и преступлениями против человечности, включая изгнание коренного греко-киприотского населения, за которым последовало незаконное заселение Анатолии-Турками, которые, очевидно, не являются "народом", имеющим право претендовать на право на самоопределение на Кипре.
Весьма неполный перечень народов, выразивших стремление к самоопределению и международному признанию, включает тибетцев, каталонцев, корсиканцев, австрийцев Южного Тироля, венето-итальянцев, триестское население, англоязычных камерунцев, многие группы меньшинств в постколониальной Африке, мапучевников Чили и Аргентины, народы рапа-нуи, Западного Папуа, молуков, ачех-суматранов и т.д.
Организация Объединенных Наций могла бы внести значительный вклад в обеспечение прочного мира и предотвращение конфликтов, созвав международную конференцию для пересмотра положения де-факто государств с целью упорядочения их статуса, с тем чтобы их население не оставалось в неопределенном положении в течение неопределенного времени. Действительно, мы обязаны перед этими группами населения предоставить им возможность в полной мере воспользоваться всеми благами членства в семье ООН. Мы помним, что в течение многих десятилетий две Кореи находились вне системы ООН, потому что одна силовая коалиция блокировала одного кандидата, а другая - другого. Тупиковая ситуация сложилась в 1991 году, когда обе страны были одновременно приняты в ООН в соответствии с резолюцией 702 Совета Безопасности. Точно так же ни Северный, ни Южный Вьетнам никогда не достигали членства в ООН. Это произошло только после воссоединения Северного и Южного Вьетнама и принятия официальных резолюций ООН в 1977 году.
Критерии мирного и демократического использования самоопределения
В моем докладе Генеральной Ассамблее в 2014 году сформулирован ряд критериев, которые должны учитываться при решении вопросов самоопределения. С учетом того, что международному сообществу рано или поздно придется заняться вопросом о стремлении столь многих народов к самоопределению, уместно пересмотреть некоторые из норм, которые должны применяться.
Каждый процесс, направленный на самоопределение, должен сопровождаться участием и согласием соответствующих народов. Можно достичь решений, которые гарантируют самоопределение в рамках существующего государственного образования, например автономия, федерализм и самоуправление. Однако при наличии убедительного требования о разделении наиболее важно избегать применения силы, которое поставит под угрозу местную, региональную и международную стабильность и еще больше подорвет осуществление других прав человека. Поэтому необходимы добросовестные переговоры и готовность к компромиссу; в некоторых случаях их можно было бы координировать через посредство добрых услуг Генерального секретаря или под эгидой Совета Безопасности или Генеральной Ассамблеи.
Для решения многочисленных и сложных вопросов, связанных с достижением самоопределения, необходимо оценить ряд факторов в каждом конкретном случае. В этом контексте было бы полезно, если бы Генеральная Ассамблея обратилась к Международному Суду с просьбой о вынесении консультативных заключений по следующим вопросам: Каковы критерии, которые будут определять осуществление самоопределения на основе большей автономии или независимости? Какую роль должна играть Организация Объединенных Наций в содействии мирному переходу от одного государственного образования к нескольким государственным образованиям или от нескольких государственных образований к одному образованию?
Право на самоопределение не угасает с течением времени, поскольку, как и права на жизнь, свободу и самобытность, слишком важно, чтобы от них отказывались. Нельзя сказать, что "народ" действительно осуществил самоопределение 50 или 100 лет назад. Это означало бы, что одно поколение может лишить будущие поколения права ius cogens. Самоопределение должно жить каждый день.
На повестке дня стоят все проявления самоопределения: от полной гарантии культурных, языковых и религиозных прав до различных моделей автономии, особого статуса в федеральном государстве, отделения и полной независимости, объединения двух государственных образований, трансграничного и регионального сотрудничества.
Осуществление самоопределения не относится исключительно к внутренней юрисдикции соответствующего государства, а является законной заботой международного сообщества.
Ни право на самоопределение, ни принцип территориальной целостности не являются абсолютными. И то, и другое должно применяться в контексте Ус т а ва и договоров по правам человека, с тем чтобы служить целям и принципам Организации Объединенных Наций.
Принцип территориальной целостности должен пониматься как в статье 2 (4) Устава ООН и как в бесчисленных резолюциях ООН, включая 2625 о дружественных отношениях и 3314 об определении преступления агрессии. Принцип территориальной целостности является важным элементом международного порядка, поскольку он обеспечивает преемственность и стабильность. Но это принцип внешнего применения, означающий, что государство А не может посягать на территориальную целостность государства Б. Этот принцип не предназначен для внутреннего применения, поскольку это автоматически аннулировало бы право ius cogens на самоопределение. Каждое единичное осуществление права на самоопределение, приводящее к отделению, влечет за собой корректировку территориальной целостности предыдущего государственного образования. Слишком много прецедентов.
Бесспорно, что международное право не является статичной концепцией и что оно продолжает развиваться на основе практики и прецедентов. Независимость бывших советских республик и отделение народов бывшей Югославии создали важные прецеденты осуществления самоопределения. Эти прецеденты нельзя игнорировать, когда возникают современные споры о самоопределении. Нельзя сказать "да" на самоопределение Эстонии, Латвии, Литвы, Словении, Хорватии, Боснии и Герцеговины, Косово, но тогда нельзя сказать "нет" на самоопределение народов Абхазии, Южной Осетии или Нагорного Карабаха. Все эти народы имеют одинаковые права человека и не должны подвергаться дискриминации. Как и в случае с успешными претендентами, эти народы также в одностороннем порядке провозгласили независимость. Нет никакого оправдания тому, чтобы отказывать им в признании, применяя принцип самоопределения избирательно и проводя легкомысленные различия, которые не имеют под собой никакой основы ни с точки зрения права, ни с точки зрения справедливости.
Несомненно, принцип территориальной целостности был значительно ослаблен, когда международное сообщество согласилось с уничтожением территориальной целостности Советского Союза, признав одностороннее провозглашение независимости его частей, то же самое относится и к односторонним заявлениям югославских республик. Самое главное, в 1999 году страны НАТО предприняли фронтальное нападение на территориальную целостность Союзной Республики Югославии, когда она бомбардировала Югославию без какой-либо резолюции Совета Безопасности ООН в соответствии с главой VII. Это массовое нарушение международного права остается безнаказанным и по сей день. Однако одним из явных последствий этой войны стало молчаливое согласие на отказ от священного принципа территориальной целостности.
В любом случае принцип территориальной целостности не может использоваться в качестве предлога для подрыва ответственности государства за защиту прав человека народов, находящихся под его юрисдикцией. Полное осуществление прав человека всеми лицами, находящимися под юрисдикцией государства, и поддержание мирного сосуществования между государствами являются главными целями, которых необходимо достичь. Гарантии равенства и недискриминации необходимы для внутренней стабильности государств, однако одной лишь недискриминации может быть недостаточно для того, чтобы удержать народы вместе, когда они не хотят жить вместе. Принцип территориальной целостности не является достаточным основанием для увековечивания ситуаций внутреннего конфликта, которые могут разразиться и перерасти в гражданскую войну, создавая тем самым угрозу региональному и международному миру и безопасности.
Постоянная практика грубых и достоверно подтвержденных нарушений прав человека в отношении населения отрицает легитимность осуществления государственной власти. В случае возникновения беспорядков необходимо сначала наладить диалог в надежде на устранение причин недовольства. Го сударства не могут сначала провоцировать население, совершая грубые нарушения прав человека, а затем ссылаться на право на "самооборону" в оправдание применения против него силы. Это нарушило бы принцип эстоппеля (ex iniuria non oritur ius) - общий принцип права, признанный Международным Судом. Хотя в соответствии со статьей 51 Устава Организации Объединенных Наций все государства имеют право на самооборону от вооруженного нападения, они также несут ответственность за защиту жизни и безопасности всех лиц, находящихся под их юрисдикцией. Никакая доктрина, уж точно не доктрина территориальной целостности, не может служить оправданием массовых убийств или отступления от права на жизнь.
Хотя "ремедиационная теория" самоопределения может иметь некоторую привлекательность, особенно если учесть всеобщее стремление к справедливости и общее неприятие безнаказанности за грубые нарушения прав человека, применять "ремедиационное самоопределение" трудно, поскольку нет объективной измерительной шкалы и никто не определил, где находится порог нарушения, при котором самоопределение не будет предусмотрено, и выше которого оно потребует отделения в качестве наказания. Гораздо практичнее рассматривать самоопределение в качестве одного из основных прав человека, не зависящего от чьих-либо противоправных действий. Это самостоятельное право. Все народы имеют это право потому, что они являются народами со своей культурой, самобытностью, традициями, а не потому, что кто-то совершил преступление или иным образом нарушил международное право. Это право принадлежит народам по их онтологии. Аналогичным образом, доктрина "ответственности по защите" не помогает нашему анализу, поскольку П2П является в высшей степени субъективным и может легко злоупотребляться, как это было наглядно продемонстрировано в ходе прений в Генеральной Ассамблее 23 июля 1999 года [3].
Сецессия предполагает способность территории выступать в качестве функционирующего члена международного сообщества. В этом контексте актуальными являются четыре критерия государственности, предусмотренные Конвенцией Монтевидео о правах и обязанностях государств (1933 г.): постоянное население; определенная территория; правительство; и способность вступать в отношения с другими государствами. Важное значение имеют также численность населения и экономическая жизнеспособность территории. Демократическая форма правления, уважающая права человека и верховенство права, укрепляет это право. Признание нового государственного образования другими государствами желательно, однако оно имеет декларативное, а не учредительное значение.
В случае распада многоэтнического и/или многоконфессионального государственного образования, в результате чего новые государственные образования также являются многоэтническими или многоконфессиональными и продолжают страдать от старой враждебности и насилия, может применяться один и тот же принцип отделения. Если часть целого может быть отделена от целого, то часть может быть также отделена в соответствии с теми же правовыми нормами и логикой. Главная цель состоит в том, чтобы прийти к такому мировому порядку, при котором государства будут соблюдать права человека и верховенство права внутри страны и жить в мирных отношениях с другими государствами.
Стремление народов к полному осуществлению права на самоопределение не закончилось деколонизацией. Многие коренные народы, несамоуправляющиеся народы и население, живущее в условиях оккупации, по-прежнему стремятся к самоопределению. Их чаяния необходимо серьезно воспринимать в интересах предотвращения конфликтов. Постколониальный мир оставил в наследство границы, которые не соответствуют этническим, культурным, религиозным или языковым критериям. Это постоянный источник напряженности, который может потребовать корректировки в соответствии со статьей 2 (3) Ус т а ва . Доктрина uti possidetis устарела, и ее сохранение в XXI веке без возможности мирных преобразований может увековечить нарушения прав человека. В любом случае uti possidetis явно несовместим с самоопределением, и любой договор, претендующий на сохранение его вопреки самоопределению, будет считаться недействительным в соответствии со статьей 64 Венской конвенции о праве международных договоров [4].
В соответствии с Уставом ООН, Организация Объединенных Наций должна играть решающую роль, и государства должны обратиться к Генеральному секретарю с просьбой взять на себя инициативу и оказать помощь в подготовке моделей автономии, федерализма и, в конечном счете, референдумов. Должен быть разработан надежный метод определения общественного мнения и предотвращения фальсифицированного согласия, чтобы обеспечить подлинность волеизъявления общественности при отсутствии угрозы силой или ее применения. Долговременным историческим связям с той или иной территорией или регионом, религиозным связям со священными местами, сознанию наследия предшествующих поколений, а также субъективной идентификации с той или иной территорией должно придаваться должное значение. Соглашения с лицами, не имеющими надлежащих полномочий представлять соответствующее население, а также соглашения с представителями марионеток являются a fortiori недействительными. В отсутствие процесса добросовестных переговоров или плебисцитов существует опасность вооруженного восстания.
Для обеспечения устойчивого внутреннего и внешнего мира в XXI веке международное сообщество должно реагировать на ранние предупредительные сигналы и создавать механизмы предотвращения конфликтов. Содействие диалогу между народами и своевременная организация референдумов являются инструментами обеспечения мирного развития национальных и международных отношений. Включение всех заинтересованных сторон должно быть правилом, а не исключением.
В заключение давайте отпразднуем осуществление самоопределения народов как проявления демократии, поскольку демократия, по сути, является формой самоопределения!
Профессор д-р Альфред де Зайас
(Бывший Независимый эксперт Организации Объединенных Наций по вопросу о содействии установлению демократического и справедливого международного порядка, Женева, Швейцария, февраль 2018 года)
[1]: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/497/95/PDF/N1449795.pdf?OpenElement
[2]: См. обоснование решения Верховного суда Канады в отношении Квебека, имеющееся по адресу: www.scc-csc.gc.ca/case-dossier/info/dock-regi-eng.aspx?cas=25506
[3]: См. мой доклад Генеральной Ассамблее за 2012 год, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N12/457/95/PDF/N1245795.pdf?OpenElement пункт 14.
[4]: https://treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%201155/volume-1155-i-18232-english.pdf