L'autodétermination comme principe clé de l'ordre international
Prof. Dr. Alfred de Zayas
Le développement progressif du droit international répond à des besoins économiques, sociaux et politiques. Les nouvelles conventions et résolutions du Conseil de sécurité ont un impact sur le droit international, tout comme la pratique actuelle des États, qui génère des précédents, des faits accomplis qui se transforment en droit, des États de facto qui se séparent des autres États et fonctionnent au sein de la communauté internationale en tant qu'entités étatiques, même s'ils ne bénéficient pas d'une reconnaissance internationale — ex factis oritur ius.
Si la Charte des Nations unies sert de sorte de constitution mondiale et si l'article 103 stipule sans équivoque que la Charte prévaut sur tous les autres traités, le discours politique ne se conforme pas toujours à cette légalité et il existe un certain degré de «fragmentation» du droit international, que les États invoquent de manière égoïste pour appliquer le droit international de manière sélective, en violant les principes généraux du droit — non pas par accident, mais délibérément et avec calcul, juste pour voir s'ils peuvent s'en tirer. Tout observateur confirmera que l'application du droit international à la carte était courante dans le passé, comme elle l'est aujourd'hui. En l'absence de mécanismes d'application efficaces, les États continueront à violer le droit international en toute impunité, même en matière de ius cogens comme le non-respect de l'interdiction du recours à la force prévue à l'article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations unies.
Dans le droit international du XXIe siècle, le droit à l'autodétermination joue et continuera de jouer un rôle crucial. Il s'agit d'un principe clé d'un ordre international pacifique, démocratique et équitable.
Mon rapport de 2014 à l'Assemblée générale [1] est entièrement consacré à la proposition selon laquelle la réalisation du droit à l'autodétermination est une stratégie essentielle de prévention des conflits. Le rapport démontre que d'innombrables guerres depuis 1945 ont trouvé leur origine dans le déni injuste de l'autodétermination, et soutient que les Nations Unies auraient dû exercer leurs responsabilités en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies et adopter des mesures préventives pour éviter le déclenchement d'hostilités qui ont mis en danger la paix locale, régionale et internationale. Conformément à l'objectif primordial des Nations unies de parvenir à une paix durable, l'ONU pourrait et devrait offrir ses bons offices pour faciliter le dialogue et, le cas échéant, organiser des référendums d'autodétermination. Le fait que les référendums d'autodétermination en Éthiopie/Érythrée, au Timor-Oriental et au Soudan n'aient été organisés qu'après la mort de dizaines de milliers d'êtres humains donne une mauvaise image des Nations unies et de la communauté internationale en général.
Les détenteurs de droits à l'autodétermination sont tous les peuples. L'article 1 (1) commun au Pacte international relatif aux droits civils et politiques et au Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, stipule que «Tous les peuples ont le droit de disposer d'eux-mêmes». Ni le texte ni les travaux préparatoires ne limitent la portée des «peuples» à ceux qui vivent sous un régime colonial ou sous une autre forme d'occupation. Conformément à l'article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, «Tous les peuples» signifie justement cela — et ne peut être limité arbitrairement. Certes, le concept de «peuples» n'a jamais été défini de manière concluante, malgré son utilisation fréquente dans les enceintes des Nations unies. Les participants à une réunion d'experts de l'UNESCO sur l'autodétermination en 1998 ont approuvé ce qui a été appelé la «définition Kirby», reconnaissant comme «peuple» un groupe de personnes ayant une tradition historique commune, une identité raciale ou ethnique, une homogénéité culturelle, une unité linguistique, une affinité religieuse ou idéologique, un lien territorial ou une vie économique commune. À cela s'ajoute un élément subjectif : la volonté d'être identifié comme un peuple et la conscience d'être un peuple. Un peuple doit être numériquement plus grand qu'une simple «association d'individus au sein de l'État». Leur revendication devient plus convaincante s'ils ont des institutions établies ou d'autres moyens d'exprimer leurs caractéristiques et leur identité communes. En langage clair, le concept de «peuples» englobe les minorités ethniques, linguistiques et religieuses, en plus des groupes identifiables vivant sous domination étrangère ou sous occupation militaire, et des groupes autochtones qui sont privés d'autonomie ou de souveraineté sur leurs ressources naturelles.
En vertu de l'article 1 (3) commun aux Pactes, les porteurs de devoirs du droit à l'autodétermination sont tous les États parties aux Pactes, qui non seulement ne peuvent interférer avec l'exercice de ce droit, mais doivent «promouvoir» sa réalisation de manière proactive. En d'autres termes, les États ne peuvent pas choisir selon leurs caprices et n'ont pas la prérogative d'accorder ou de refuser des revendications d'autodétermination ad libitum. Ils doivent non seulement respecter le droit, mais aussi le mettre en œuvre. En outre, en droit international moderne, l'autodétermination est un engagement erga omnes stipulé dans de nombreux articles de la Charte des Nations unies et dans d'innombrables résolutions du Conseil de sécurité et de l'Assemblée générale. L'autonomisation des peuples à jouir des droits de l'homme sans discrimination et à exercer un certain degré d'autonomie est cruciale pour la stabilité nationale et internationale. Dans le cas contraire, un potentiel de conflit important demeure.
Même si l'autodétermination est apparue comme un droit de ius cogens, supérieur à de nombreux autres principes du droit international, y compris l'intégrité territoriale, elle n'est pas auto-exécutoire. De nombreux demandeurs légitimes du droit à l'autodétermination ont vu leur droit refusé en toute impunité par les puissances occupantes, notamment les Kurdes, les Sahraouis, les Palestiniens et les Cachemiriens. D'autres, qui possèdent tous les éléments du droit à l'autodétermination, notamment les Igbos du Biafra et les Tamouls du Sri Lanka, ont vaillamment lutté pour leur culture et leur identité et ont subi une privation de droits et même un génocide. D'autres, comme les Bangladais, ont réussi à obtenir leur indépendance du Pakistan, mais ils ont dû mener une guerre quasi génocidaire en 1971, avec des estimations de pertes civiles allant de 300 000 à trois millions d'êtres humains.
Au cours des dernières décennies, certains peuples ont obtenu l'autodétermination en se séparant effectivement des entités étatiques auxquelles ils étaient jusqu'alors associés, mais leur statut international reste inchangé en raison des querelles politiques entre les grandes puissances et de l'absence de reconnaissance internationale qui en découle, notamment les entités russo-ukrainiennes de Lougansk et de Donetsk, la République de Pridnestronie (Transnistrie — Moldavie), la République de l'Artsakh (Haut-Karabagh), l'Abkhazie et l'Ossétie du Sud. Un autre cas concerne la séparation de la Crimée de l'Ukraine en vertu d'un référendum et d'une déclaration unilatérale d'indépendance par le Parlement de Crimée. Bien que cette expression d'autodétermination avec référence explicite au précédent du Kosovo n'ait pas reçu de reconnaissance internationale, l'indépendance de la Crimée a été suivie d'un autre acte d'autodétermination — sa demande officielle de réunification avec la Russie, qui a été accordée par la Douma russe le 20 mars 2014 et jugée constitutionnelle par la Cour constitutionnelle russe. Avec ou sans reconnaissance internationale, chacun du peuple de Crimée est aujourd'hui citoyen russe et il n'est pas concevable que la Crimée soit un jour séparée de la Russie, sauf par une guerre internationale majeure, un scénario très improbable.
Que cela plaise ou non à certains dirigeants politiques dans le monde, les États de facto peuvent affirmer et affirment effectivement leur légitimité démocratique, puisque leurs populations ont agi en vertu du droit à l'autodétermination et ont droit à la pleine protection du régime des traités internationaux sur les droits de l'homme. Une solution à l'impasse ne peut être trouvée que par la négociation pacifique, car l'utilisation de la force armée contre l'autodétermination violerait de nombreux traités internationaux, y compris la Charte des Nations unies, les pactes des droits de l'homme et les conventions de Genève de la Croix-Rouge. Ce serait l'ultima irratio. Il est important de souligner qu'il n'y a pas de "«trous noirs juridiques» en matière de droits de l'homme, et que le régime des traités sur les droits de l'homme prévaut dans les zones de conflit et que les populations de tous les États de facto bénéficient d'une protection en vertu du droit international coutumier des droits de l'homme.
La situation de la République turque de Chypre du Nord est différente de ce qui précède, car cet État de facto est né d'une invasion illégale de l'île de Chypre par la Turquie en 1974, en violation de la Charte des Nations unies et des résolutions du Conseil de sécurité de l'ONU, et s'est accompagné de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité, notamment l'expulsion de la population chypriote grecque autochtone, suivie de l'installation illégale de Turcs d'Anatolie, qui ne sont évidemment pas un «peuple» habilité à revendiquer le droit à l'autodétermination à Chypre.
Une liste très incomplète des peuples qui ont exprimé des aspirations à l'autodétermination et à la reconnaissance internationale comprend les Tibétains, les Catalans, les Corses, les Autrichiens du Tyrol du Sud, les Vénéto-Italiens, la population de Trieste, les Camerounais anglophones, de nombreux groupes minoritaires de l'Afrique post-coloniale, les Mapuches du Chili et de l'Argentine, les peuples de Rapa Nui, de Papouasie occidentale, les Molukans, les Aceh-Sumatrans, etc.
Les Nations unies pourraient apporter une contribution considérable à une paix durable et à la prévention des conflits en convoquant une conférence internationale pour réexaminer la situation des États de facto, en vue de régulariser leur statut, afin que leurs populations ne restent pas indéfiniment dans les limbes. En effet, nous devons à ces populations de leur donner les moyens d'accéder à tous les avantages liés à leur appartenance à la famille des Nations unies. Nous nous souvenons que pendant de nombreuses décennies, les deux Corées étaient en dehors du système des Nations unies, car une coalition de pouvoir bloquait un candidat, tandis que l'autre coalition bloquait l'autre. L'impasse a été débloquée en 1991 lorsque les deux pays ont été simultanément accueillis au sein des Nations unies en vertu de la résolution 702 du Conseil de sécurité. De même, ni le Vietnam du Nord ni le Vietnam du Sud n'avaient jamais obtenu leur adhésion à l'ONU. Cela ne s'est produit qu'après la réunification du Nord et du Sud-Vietnam et les résolutions officielles de l'ONU en 1977.
Critères pour invoquer pacifiquement et démocratiquement l'autodétermination
Mon rapport de 2014 à l'Assemblée générale formule un certain nombre de critères qui devraient être pris en compte lors de l'examen des questions d'autodétermination. Sachant que la communauté internationale devra répondre, le plus tôt sera le mieux, à l'aspiration de tant de peuples à l'autodétermination, il convient de revoir certaines des normes qui devraient être appliquées.
Tout processus visant à l'autodétermination devrait s'accompagner de la participation et du consentement des peuples concernés. Il est possible de parvenir à des solutions qui garantissent l'autodétermination au sein d'une entité étatique existante, par exemple l'autonomie, le fédéralisme et l'auto-administration. Cependant, si une demande de séparation est impérative, il est très important d'éviter le recours à la force, qui mettrait en danger la stabilité locale, régionale et internationale et qui éroderait davantage la jouissance des autres droits de l'homme. Des négociations de bonne foi et la volonté de parvenir à un compromis sont donc nécessaires ; dans certains cas, elles pourraient être coordonnées grâce aux bons offices du Secrétaire général ou sous les auspices du Conseil de sécurité ou de l'Assemblée générale.
Pour traiter les questions multiples et complexes liées à la réalisation de l'autodétermination, un certain nombre de facteurs doivent être évalués au cas par cas. Dans ce contexte, il serait utile que l'Assemblée générale demande à la Cour internationale de justice d'émettre des avis consultatifs sur les questions suivantes:
— Quels sont les critères qui détermineraient l'exercice de l'autodétermination par le biais d'une plus grande autonomie ou indépendance ?
— Quel rôle les Nations unies devraient-elles jouer pour faciliter la transition pacifique d'une entité étatique à plusieurs entités étatiques, ou de plusieurs entités étatiques à une seule entité ?
Le droit à l'autodétermination ne s'éteint pas avec le temps car, tout comme les droits à la vie, à la liberté et à l'identité, il est trop important pour qu'on y renonce. Il n'est pas valable de dire que le «peuple» a valablement exercé l'autodétermination il y a 50 ou 100 ans. Cela signifierait qu'une génération pourrait priver les générations futures d'un droit du ius cogens. L'autodétermination doit être vécue chaque jour.
Toutes les manifestations de l'autodétermination sont sur la table : d'une garantie totale des droits culturels, linguistiques et religieux, à divers modèles d'autonomie, à un statut spécial dans un État fédéral, à la sécession et à la pleine indépendance, à l'unification de deux entités étatiques, à la coopération transfrontalière et régionale.
La mise en œuvre de l'autodétermination ne relève pas exclusivement de la compétence nationale de l'État concerné, mais constitue une préoccupation légitime de la communauté internationale.
Ni le droit à l'autodétermination ni le principe de l'intégrité territoriale ne sont absolus. Tous deux doivent être appliqués dans le contexte de la Charte et des traités relatifs aux droits de l'homme, de manière à servir les buts et principes des Nations unies.
Le principe de l'intégrité territoriale doit être compris comme dans l'article 2 (4) de la Charte des Nations unies et comme dans d'innombrables résolutions des Nations unies, notamment la résolution 2625 sur les relations amicales et la résolution 3314 sur la définition du crime d'agression. Le principe de l'intégrité territoriale est un élément important de l'ordre international, car il assure la continuité et la stabilité. Mais c'est un principe d'application externe, ce qui signifie que l'État A ne peut pas empiéter sur l'intégrité territoriale de l'État B. Le principe n'est pas destiné à une application interne, car cela annulerait automatiquement le droit à l'autodétermination du ius cogens. Chaque exercice du droit à l'autodétermination qui aboutit à une sécession a entraîné un ajustement de l'intégrité territoriale de l'entité étatique précédente. Il y a trop de précédents pour les compter.
Il est incontestable que le droit international n'est pas un concept statique et qu'il continue d'évoluer à travers la pratique et les précédents. L'indépendance des anciennes républiques soviétiques et la sécession des peuples de l'ex-Yougoslavie ont créé des précédents importants pour la mise en oeuvre de l'autodétermination. Ces précédents ne peuvent être ignorés lorsque des différends modernes sur l'autodétermination surgissent. Il n'est pas possible de dire oui à l'autodétermination de l'Estonie, de la Lettonie, de la Lituanie, de la Slovénie, de la Croatie, de la Bosnie-Herzégovine, du Kosovo, mais ensuite de dire non à l'autodétermination des peuples d'Abkhazie, d'Ossétie du Sud ou du Nagorno Karabagh. Tous ces peuples ont les mêmes droits de l'homme et ne doivent pas être discriminés. Comme dans le cas des requérants qui ont eu gain de cause, ces peuples ont également déclaré unilatéralement leur indépendance. Rien ne justifie que l'on leur refuse la reconnaissance en appliquant l'autodétermination de manière sélective et en faisant des distinctions frivoles qui n'ont aucun fondement dans le droit ou la justice.
Indiscutablement, le principe de l'intégrité territoriale a été considérablement affaibli lorsque la communauté internationale a accepté la destruction de l'intégrité territoriale de l'Union soviétique en reconnaissant la déclaration unilatérale d'indépendance de ses parties, idem pour les déclarations unilatérales des républiques yougoslaves. Plus important encore, en 1999, les pays de l'OTAN ont entrepris une attaque frontale contre l'intégrité territoriale de la République fédérale de Yougoslavie, lorsque celle-ci a bombardé la Yougoslavie sans aucune résolution du Conseil de sécurité des Nations unies au titre du chapitre VII. Cette violation massive du droit international est restée impunie jusqu'à ce jour. Mais une conséquence évidente de cette guerre a été le consentement tacite à l'abandon du sacro-saint principe de l'intégrité territoriale.
En tout état de cause, le principe de l'intégrité territoriale ne peut servir de prétexte pour saper la responsabilité de l'État de protéger les droits de l'homme des peuples sous sa juridiction. La pleine jouissance des droits de l'homme par toutes les personnes relevant de la juridiction d'un État et le maintien de la coexistence pacifique entre les États sont les principaux objectifs à atteindre. Les garanties d'égalité et de non-discrimination sont nécessaires pour la stabilité interne des États, mais la non-discrimination seule peut ne pas suffire à maintenir les peuples ensemble lorsqu'ils ne veulent pas vivre ensemble. Le principe de l'intégrité territoriale n'est pas une justification suffisante pour perpétuer des situations de conflit interne qui peuvent s'envenimer et éclater en guerre civile, menaçant ainsi la paix et la sécurité régionales et internationales.
Un ensemble cohérent de violations flagrantes et attestées de manière fiable des droits de l'homme à l'encontre d'une population nie la légitimité de l'exercice du pouvoir gouvernemental. En cas de troubles, le dialogue doit d'abord être engagé dans l'espoir de redresser les torts. Les États ne peuvent pas d'abord provoquer la population en commettant de graves violations des droits de l'homme, puis invoquer le droit de «légitime défense» pour justifier l'usage de la force contre elle. Cela violerait le principe de l'‘estoppel’ (ex iniuria non oritur ius), un principe général de droit reconnu par la Cour internationale de justice. Bien qu'en vertu de l'article 51 de la Charte des Nations unies, tous les États aient le droit de se défendre contre une attaque armée, ils ont également la responsabilité de protéger la vie et la sécurité de toutes les personnes sous leur juridiction. Aucune doctrine, et certainement pas celle de l'intégrité territoriale, ne peut justifier les massacres ou déroger au droit à la vie.
Bien que la «théorie corrective» de l'autodétermination puisse présenter un certain attrait, surtout si l'on considère le désir universel de justice et le rejet général de l'impunité pour les violations flagrantes des droits de l'homme, il est difficile d'appliquer l'«autodétermination corrective», car il n'existe pas de critère de mesure objectif et personne n'a défini où se situe le seuil de violation en dessous duquel l'autodétermination ne serait pas envisagée et au-dessus duquel elle exigerait la séparation comme sanction. Il est beaucoup plus pratique de considérer l'autodétermination comme un droit humain fondamental, qui ne dépend pas des actes répréhensibles de quiconque. Il s'agit d'un droit autonome. Tous les peuples ont ce droit parce qu'ils sont des peuples avec leur propre culture, leur identité, leurs traditions — et non parce que quelqu'un a commis un crime ou a violé le droit international d'une autre manière. Le droit s'attache aux peuples par leur ontologie même. De même, la doctrine de la «responsabilité de protéger» ne facilite pas notre analyse, car la responsabilité de protéger est très subjective et peut facilement faire l'objet d'abus, comme l'a amplement démontré le débat à l'Assemblée générale le 23 juillet 1999.[3]
La sécession présuppose la capacité d'un territoire à émerger en tant que membre effectif de la communauté internationale. Dans ce contexte, les quatre critères de la Convention de Montevideo sur les droits et devoirs des États (1933) sont pertinents :
— une population permanente ;
— un territoire défini ;
— un gouvernement ;
— et la capacité d'entrer en relation avec d'autres États.
La taille de la population concernée et la viabilité économique du territoire sont également pertinentes. Une forme de gouvernement démocratique qui respecte les droits de l'homme et l'État de droit renforce ce droit. La reconnaissance d'une nouvelle entité étatique par d'autres États est souhaitable, mais elle a un effet déclaratoire et non constitutif.
Lorsqu'une entité étatique multiethnique et/ou multireligieuse est démantelée et que les nouvelles entités étatiques qui en résultent sont également multiethniques ou multireligieuses et continuent de souffrir d'anciennes animosités et violences, le même principe de sécession peut être appliqué. Si une partie de l'ensemble peut être séparée de l'ensemble, alors une partie de la partie peut également être séparée selon les mêmes règles de droit et de logique. L'objectif principal est de parvenir à un ordre mondial dans lequel les États respectent les droits de l'homme et l'État de droit sur le plan interne et vivent dans des relations pacifiques avec les autres États.
L'aspiration des peuples à exercer pleinement le droit à l'autodétermination ne s'est pas terminée avec la décolonisation. Il existe de nombreux peuples autochtones, des peuples non autonomes et des populations vivant sous occupation qui luttent encore pour l'autodétermination. Leurs aspirations doivent être prises au sérieux dans l'intérêt de la prévention des conflits. Le monde postcolonial a laissé un héritage de frontières qui ne correspondent pas à des critères ethniques, culturels, religieux ou linguistiques. Il s'agit d'une source de tension permanente qui peut nécessiter un ajustement conformément à l'article 2, paragraphe 3, de la Charte. La doctrine de l'uti possidetis est obsolète et son maintien au XXIe siècle sans possibilité d'ajustements pacifiques peut perpétuer les violations des droits de l'homme. En tout état de cause, l'uti possidetis est clairement incompatible avec l'autodétermination, et tout traité prétendant la maintenir contre l'autodétermination serait nul en vertu de l'article 64 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.[4]
En vertu de la Charte des Nations unies, les Nations unies ont un rôle crucial à jouer et les États devraient demander au Secrétaire général de prendre l'initiative et d'aider à la préparation de modèles d'autonomie, de fédéralisme et, éventuellement, de référendums. Une méthode fiable pour déterminer l'opinion publique et éviter le consentement fabriqué doit être conçue de manière à garantir l'authenticité de l'expression de la volonté publique en l'absence de menaces ou de recours à la force. Les liens historiques de longue date avec un territoire ou une région, les liens religieux avec des sites sacrés, la conscience de l'héritage des générations précédentes ainsi que l'identification subjective à un territoire doivent être dûment pris en compte. Les accords avec des personnes qui ne sont pas dûment autorisées à représenter les populations concernées, ainsi que les accords avec des représentants de marionnettes sont a fortiori invalides. En l'absence d'un processus de négociation de bonne foi ou de plébiscite, il existe un risque de révolte armée.
Afin d'assurer une paix intérieure et extérieure durable au XXIe siècle, la communauté internationale doit réagir aux signes avant-coureurs et mettre en place des mécanismes de prévention des conflits. Faciliter le dialogue entre les peuples et organiser des référendums en temps utile sont des outils permettant d'assurer l'évolution pacifique des relations nationales et internationales. L'inclusion de toutes les parties prenantes doit être la règle et non l'exception.
En conclusion, célébrons la mise en œuvre de l'autodétermination des peuples en tant qu'expression de la démocratie, car la démocratie est effectivement une forme d'autodétermination!
Professeur Dr. Alfred de Zayas
(Ancien expert indépendant des Nations unies sur la promotion d'un ordre international démocratique et équitable, Genève, Suisse, février 2018)
[1] : https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/497/95/PDF/N1449795.pdf?OpenElement
[2] : Voir la justification de l'arrêt de la Cour suprême du Canada concernant le Québec, disponible sur www.scc-csc.gc.ca/case-dossier/info/dock-regi-eng.aspx?cas=25506
[3] : Voir mon rapport de 2012 à l'Assemblée générale, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N12/457/95/PDF/N1245795.pdf?OpenElement paragraphe 14.
[4] : https://treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%201155/volume-1155-i-18232-english.pdf