A autodeterminação como princípio chave da ordem internacional
Prof. Doutor Alfred de Zayas
O desenvolvimento progressivo do direito internacional responde às necessidades económicas, sociais e políticas. Novas convenções e resoluções do Conselho de Segurança têm impacto no direito internacional, tal como a prática real dos Estados, que gera precedentes, factos consumados que evoluem para o direito, Estados de facto que se separam dos outros Estados e funcionam no seio da comunidade internacional como entidades estatais, mesmo que não gozem de reconhecimento internacional — ex factis oritur ius.
Embora a Carta da ONU sirva como uma espécie de Constituição mundial e o artigo 103 é inequívoco ao estipular que a Carta prevalece sobre todos os outros tratados, a narrativa política nem sempre está em conformidade com esta legalidade e existe um certo grau de «fragmentação» no direito internacional, que os Estados invocam egoisticamente para aplicar o direito internacional de forma selectiva, violando princípios gerais de direito — não por acidente, mas deliberada e calculista, apenas para ver se conseguem escapar. Qualquer observador confirmará que a aplicação do direito internacional à la carte era comum no passado, como é no presente. Na ausência de mecanismos eficazes de aplicação, os Estados continuarão a violar o direito internacional com total impunidade, mesmo em questões de ius cogens como o desrespeito da proibição do uso da força estabelecida no artigo 2(4) da Carta das Nações Unidas.
No direito internacional do século XXI, o direito à autodeterminação desempenha e continuará a desempenhar um papel crucial. É um princípio fundamental de uma ordem internacional pacífica, democrática e equitativa.
O meu relatório de 2014 à Assembleia Geral das Nações Unidas [1] é inteiramente dedicado à proposta de que a realização do direito de autodeterminação é uma estratégia vital de prevenção de conflitos. O relatório demonstra que inúmeras guerras desde 1945 tiveram a sua origem na negação injusta da autodeterminação, e argumenta que as Nações Unidas deveriam ter exercido as suas responsabilidades ao abrigo do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas e adoptado medidas preventivas para evitar a eclosão de hostilidades que puseram em perigo a paz local, regional e internacional. De acordo com o objectivo global da ONU de alcançar uma paz sustentável, a ONU poderia e deveria oferecer os seus bons ofícios para facilitar o diálogo e, quando apropriado, organizar referendos de autodeterminação. Reflecte mal nas Nações Unidas, e na comunidade internacional em geral, que os referendos de autodeterminação na Etiópia/Eritreia, Timor Leste e Sudão só foram organizados depois de dezenas de milhares de seres humanos terem sido mortos.
Os titulares de direitos de autodeterminação são todos os povos. O artigo 1 (1) comum do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e do Pacto sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais estipula que «Todos os povos têm o direito à autodeterminação». Nem o texto nem os travaux preparatoires limitam o âmbito dos «povos» aos que vivem sob o domínio colonial ou sob qualquer outra ocupação. Nos termos do artigo 31 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, «Todos os povos» significa exactamente isso — e não pode ser arbitrariamente restringido. É certo que o conceito de «povos» nunca foi definido de forma conclusiva, não obstante a sua utilização frequente nos fora das Nações Unidas. Os participantes numa reunião de peritos da UNESCO sobre autodeterminação em 1998 apoiaram o que foi chamado a «definição de Kirby», reconhecendo como «povo» um grupo de pessoas com uma tradição histórica comum, identidade racial ou étnica, homogeneidade cultural, unidade linguística, afinidade religiosa ou ideológica, ligação territorial, ou vida económica comum. A isto deve ser acrescentado um elemento subjectivo: a vontade de ser identificado como um povo e a consciência de ser um povo. Um povo deve ser numericamente maior do que apenas «uma mera associação de indivíduos dentro do Estado». A sua reivindicação torna-se mais convincente se tiverem estabelecido instituições ou outros meios de expressar as suas características e identidade comuns. Em linguagem simples, o conceito de «povo» abrange minorias étnicas, linguísticas e religiosas, além de grupos identificáveis que vivem sob domínio estrangeiro ou sob ocupação militar, e grupos indígenas que estão privados de autonomia ou soberania sobre os seus recursos naturais.
Nos termos do artigo 1 (3) comum dos Pactos, os portadores do direito de autodeterminação são todos os Estados partes nos Pactos, que não estão meramente proibidos de interferir no exercício do direito, mas «devem promover» a sua realização de forma proactiva. Por outras palavras, os Estados não podem escolher de acordo com os seus caprichos e não têm a prerrogativa de conceder ou negar pretensões de autodeterminação ad libitum. Devem não só respeitar o direito, mas também implementá-lo. Além disso, no direito internacional moderno, a autodeterminação é um compromisso erga omnes estipulado em numerosos artigos da Carta das Nações Unidas e em inúmeras resoluções do Conselho de Segurança e da Assembleia Geral das Nações Unidas. A capacitação dos povos para gozarem dos direitos humanos sem discriminação e para exercerem um grau de autodeterminação é crucial para a estabilidade nacional e internacional. Caso contrário, permanece um potencial significativo de conflito.
Embora a autodeterminação tenha emergido como um ius cogens, superior a muitos outros princípios do direito internacional, incluindo a integridade territorial, não é auto-executadora. Tem havido muitos reivindicadores legítimos do direito à autodeterminação que viram o seu direito negado impunemente através da ocupação de potências, nomeadamente os Curdos, os Sahraouis, os Palestinianos, os Caxemirenses. Outros possuidores de todos os elementos de direito, incluindo os Igbos de Biafra e os Tamil do Sri Lanka, lutaram corajosamente pela sua cultura e identidade e sofreram privação de direitos e até genocídio. Outros, como os Bangladeshis, conseguiram obter a sua independência do Paquistão, mas tiveram de lutar uma guerra quase genocida em 1971, com estimativas de mortes de civis entre 300.000 e três milhões de seres humanos.
Nas últimas décadas, alguns povos alcançaram a autodeterminação através da separação efectiva das entidades estatais com as quais tinham estado até então associados, mas o seu estatuto internacional permanece rudimentar devido às disputas políticas entre as grandes potências e consequente falta de reconhecimento internacional, entre elas as entidades russo-ucranianas de Lugansk e Donetsk, a República de Pridnestronia (Transnístria-Moldavia), a República de Artsakh (Nagorno Karabagh), Abkhazia, e Ossétia do Sul. Outro caso diz respeito à separação da Crimeia da Ucrânia em virtude de um referendo e de uma declaração unilateral de independência por parte do Parlamento da Crimeia. Embora esta expressão de autodeterminação com referência explícita ao precedente do Kosovo não tenha recebido reconhecimento internacional, a independência da Crimeia foi seguida por outro acto de autodeterminação — o seu pedido formal de reunificação com a Rússia, que foi concedido pela Duma russa a 20 de Março de 2014 e considerado constitucional pelo Tribunal Constitucional russo. Com ou sem reconhecimento internacional, o povo da Crimeia é hoje cidadão russo. e não é concebível que a Crimeia venha alguma vez a ser separada da Rússia, excepto através de uma grande guerra internacional, um cenário altamente improvável.
Quer alguns líderes políticos no mundo gostem ou não, os Estados de facto podem e afirmam a legitimidade democrática, uma vez que as suas populações têm agido na prossecução do direito à autodeterminação, e têm direito à plena protecção do regime dos tratados internacionais de direitos humanos. Uma solução para o impasse só pode ser através de negociação pacífica, uma vez que o uso da força armada contra a autodeterminação violaria numerosos tratados internacionais, incluindo a Carta das Nações Unidas, os Pactos de Direitos Humanos, e as Convenções da Cruz Vermelha de Genebra. Seria a ultima irratio. É importante sublinhar que não existem «buracos negros legais» quando se trata de direitos humanos, e que o regime dos tratados de direitos humanos prevalece nas zonas de conflito e que as populações de todos os Estados de facto gozam de protecção ao abrigo do direito internacional consuetudinário dos direitos humanos.
Diferente do acima referido é a situação na República Turca do Norte de Chipre, porque este Estado de facto surgiu de uma invasão ilegal da ilha de Chipre pela Turquia em 1974, em violação da Carta das Nações Unidas e das Resoluções do Conselho de Segurança da ONU, e acompanhada de crimes de guerra e crimes contra a humanidade, incluindo a expulsão da população cipriota grega nativa, seguida da colonização ilegal de Anatólia-Turquia, que obviamente não é um «povo» com direito a reclamar o direito à autodeterminação em Chipre.
Uma lista muito incompleta de povos que expressaram aspirações de autodeterminação e de reconhecimento internacional inclui os tibetanos, os catalães, os corsos, os austríacos do Tirol do Sul, os veneto-italianos, a população de Trieste, os camaroneses anglófonos, muitos grupos minoritários na África pós-colonial, os mapuches do Chile e da Argentina, os povos de Rapa Nui, a Papua Ocidental, os molukans, Aceh-Sumatrans, etc.
As Nações Unidas poderiam contribuir consideravelmente para uma paz duradoura e para a prevenção de conflitos, convocando uma conferência internacional para revisitar a situação dos Estados de facto, com vista a regularizar o seu estatuto, para que as suas populações não permaneçam indefinidamente no limbo. De facto, devemos a estas populações que devem ter acesso a todos os benefícios de serem membros da família da ONU. Recordamos que durante muitas décadas as duas Coreias estiveram fora do sistema da ONU, porque uma coligação de poder bloquearia um candidato, enquanto a outra coligação bloquearia o outro. O impasse foi quebrado em 1991, quando ambos os países foram simultaneamente acolhidos na ONU, nos termos da Resolução 702 do Conselho de Segurança. Da mesma forma, nem o Vietname do Norte nem o Vietname do Sul tinham alguma vez alcançado a adesão à ONU. Isto só aconteceu após a reunificação do Vietname do Norte e do Sul e das resoluções formais da ONU em 1977.
Critérios para invocar pacificamente e democraticamente a autodeterminação
O meu relatório de 2014 à Assembleia Geral formula uma série de critérios que devem ser tidos em conta ao abordar questões de autodeterminação. Tendo em conta que a comunidade internacional terá de abordar, mais cedo do que tarde, a aspiração de tantos povos à autodeterminação, é apropriado rever algumas das normas que devem ser aplicadas.
Cada processo que vise a autodeterminação deve ser acompanhado pela participação e consentimento dos povos interessados. É possível chegar a soluções que garantam a autodeterminação dentro de uma entidade estatal existente, por exemplo, autonomia, federalismo e auto-governo.[2] No entanto, se houver uma exigência imperiosa de separação, é muito importante evitar o uso da força, o que poria em perigo a estabilidade local, regional e internacional e prejudicaria ainda mais o gozo de outros direitos humanos. Por conseguinte, são necessárias negociações de boa fé e disponibilidade para o compromisso; em alguns casos, estas poderiam ser coordenadas através dos bons ofícios do Secretário-Geral ou sob os auspícios do Conselho de Segurança ou da Assembleia Geral das Nações Unidas.
Para abordar as múltiplas e complexas questões envolvidas na consecução da autodeterminação, há vários factores que têm de ser avaliados caso a caso. Neste contexto, seria útil que a Assembleia Geral das Nações Unidas solicitasse ao Tribunal Internacional de Justiça a emissão de pareceres consultivos sobre as seguintes questões:
— Quais são os critérios que determinariam o exercício da autodeterminação por meio de uma maior autonomia ou independência?
— Que papel deveriam as Nações Unidas desempenhar para facilitar a transição pacífica de uma entidade estatal para múltiplas entidades estatais, ou de múltiplas entidades estatais para uma única entidade?
O direito à autodeterminação não se extingue com o passar do tempo porque, tal como os direitos à vida, à liberdade e à identidade, é demasiado importante para ser renunciado. Não é válido dizer que o «povo» exerceu validamente a autodeterminação há 50 ou 100 anos. Isso significaria que uma geração poderia privar as gerações futuras dum ius cogens. A autodeterminação deve ser vivida todos os dias.
Todas as manifestações de autodeterminação estão sobre a mesa: desde uma garantia plena dos direitos culturais, linguísticos e religiosos, aos vários modelos de autonomia, ao estatuto especial num Estado federal, à secessão e total independência, à unificação de duas entidades estatais, à cooperação transfronteiriça e regional.
A implementação da autodeterminação não é exclusivamente da jurisdição nacional do Estado em questão, mas é uma preocupação legítima da comunidade internacional.
Nem o direito à autodeterminação nem o princípio da integridade territorial são absolutos. Ambos devem ser aplicados no contexto da Carta e dos tratados de direitos humanos, de modo a servir os objectivos e princípios das Nações Unidas.
O princípio da integridade territorial deve ser entendido como no nº 4 do artigo 2º da Carta das Nações Unidas e como em inúmeras resoluções da ONU, incluindo 2625 sobre Relações Amistosas e 3314 sobre a definição do crime de agressão. O princípio da integridade territorial é um elemento importante da ordem internacional, uma vez que assegura continuidade e estabilidade. Mas é um princípio de aplicação externa, o que significa que o Estado A não pode invadir a integridade territorial do Estado B. O princípio não se destina à aplicação interna, porque isso anularia automaticamente o ius cogens de autodeterminação. Cada exercício do direito de autodeterminação que resulta em secessão implicou um ajustamento à integridade territorial da entidade do Estado anterior. Há demasiados precedentes para contar.
É indiscutível que o direito internacional não é um conceito estático e que continua a evoluir através da prática e dos precedentes. A independência das antigas repúblicas soviéticas e a secessão dos povos da ex-Jugoslávia criaram importantes precedentes para a implementação da autodeterminação. Estes precedentes não podem ser ignorados quando surgem disputas de autodeterminação modernas. Não é possível dizer sim à autodeterminação da Estónia, Letónia, Lituânia, Eslovénia, Croácia, Bósnia e Herzegovina, Kosovo, mas depois dizer não à autodeterminação do povo da Abcásia, Ossétia do Sul ou Nagorno Karabagh. Todos estes povos têm os mesmos direitos humanos e não devem ser discriminados. Tal como no caso dos requerentes bem sucedidos, estes povos também declararam unilateralmente a independência. Não há qualquer justificação que lhes negue o reconhecimento, aplicando a autodeterminação de forma selectiva e fazendo distinções frívolas que não têm qualquer base jurídica ou de justiça.
Inquestionavelmente, o princípio da integridade territorial foi significativamente enfraquecido quando a comunidade internacional aceitou a destruição da integridade territorial da União Soviética ao reconhecer a declaração unilateral de independência das suas partes, idem no que diz respeito às declarações unilaterais das repúblicas jugoslavas. Mais significativamente, em 1999, os países da OTAN empreenderam um ataque frontal à integridade territorial da República Federal da Jugoslávia, quando bombardearam a Jugoslávia sem qualquer resolução do Conselho de Segurança da ONU ao abrigo do Capítulo VII. Esta violação maciça do direito internacional permaneceu impune até aos dias de hoje. Mas uma consequência clara dessa guerra foi o consentimento tácito ao abandono do princípio sacrossanto da integridade territorial.
Em qualquer caso, o princípio da integridade territorial não pode ser utilizado como pretexto para minar a responsabilidade do Estado de proteger os direitos humanos dos povos sob a sua jurisdição. O pleno gozo dos direitos humanos por todas as pessoas sob jurisdição de um Estado e a manutenção de uma coexistência pacífica entre os Estados são os principais objectivos a alcançar. As garantias de igualdade e não discriminação são necessárias para a estabilidade interna dos Estados, mas a não discriminação por si só pode não ser suficiente para manter os povos unidos quando estes não querem viver juntos. O princípio da integridade territorial não é justificação suficiente para perpetuar situações de conflito interno que podem apodrecer e irromper em guerra civil, ameaçando assim a paz e segurança regional e internacional.
Um padrão consistente de violações grosseiras e comprovadas de forma fiável dos direitos humanos contra uma população nega a legitimidade do exercício do poder governamental. Em caso de tumultos, o diálogo deve, em primeiro lugar, ser iniciado na esperança de corrigir as queixas. Os Estados não podem primeiro provocar a população, cometendo graves violações dos direitos humanos, e depois invocar o direito de «autodefesa» em justificação do uso da força contra eles. Isso violaria o princípio de ‘estoppel’ (ex iniuria non oritur ius), um princípio geral de direito reconhecido pelo Tribunal Internacional de Justiça. Embora nos termos do artigo 51 da Carta das Nações Unidas todos os Estados tenham o direito de autodefesa contra ataques armados, têm também a responsabilidade de proteger a vida e a segurança de todas as pessoas sob a sua jurisdição. Nenhuma doutrina, certamente não a da integridade territorial, pode justificar massacres ou derrogar o direito à vida.
Embora a «teoria curativa» da autodeterminação possa ter algum apelo, especialmente se considerarmos o desejo universal de justiça e a rejeição geral da impunidade por violações graves dos direitos humanos, é difícil aplicar a «autodeterminação curativa», porque não existe uma medida objectiva e ninguém definiu onde se situa o limiar de violação sob o qual a autodeterminação não seria considerada e acima do qual exigiria a separação como punição. É muito mais prático ver a autodeterminação como um direito humano fundamental, não dependente de qualquer acto ilícito de alguém. É um direito autónomo. Todos os povos têm o direito porque são povos com a sua própria cultura, identidade, tradições — não porque alguém tenha cometido um crime ou violado de qualquer outra forma o direito internacional. O direito é ligado aos povos pela sua própria ontologia. Do mesmo modo, a doutrina da «responsabilidade de proteger» não ajuda a nossa análise, porque o R2P é altamente subjectivo e pode ser facilmente abusado, como ficou amplamente demonstrado no debate da Assembleia Geral de 23 de Julho de 1999.[3]
A secessão pressupõe a capacidade de um território emergir como um membro funcional da comunidade internacional. Neste contexto, os quatro critérios de Estado da Convenção de Montevideo sobre os Direitos e Deveres dos Estados (1933) são relevantes: uma população permanente; um território definido; governo; e a capacidade de entrar em relações com outros Estados. A dimensão da população em causa e a viabilidade económica do território são igualmente relevantes. Uma forma democrática de governo que respeite os direitos humanos e o Estado de direito reforça o direito. O reconhecimento de uma nova entidade estatal por outros Estados é desejável, mas tem um efeito declarativo, não constitutivo.
Quando uma entidade estatal multi-étnica e/ou multi-religiosa é dissolvida, e as novas entidades estatais resultantes são também multi-étnicas ou multi-religiosas e continuam a sofrer de antigas animosidades e violência, o mesmo princípio de secessão pode ser aplicado. Se um pedaço do todo pode ser separado do todo, então um pedaço do todo também pode ser separado sob as mesmas regras de direito e lógica. O principal objectivo é chegar a uma ordem mundial em que os Estados observem os direitos humanos e o Estado de direito internamente e vivam em relações pacíficas com outros Estados.
A aspiração dos povos ao pleno exercício do direito à autodeterminação não terminou com a descolonização. Há muitos povos indígenas, povos não autónomos e populações que vivem sob ocupação que ainda lutam pela autodeterminação. As suas aspirações devem ser levadas a sério em prol da prevenção de conflitos. O mundo pós-colonial deixou uma herança de fronteiras que não corresponde a critérios étnicos, culturais, religiosos ou linguísticos. Esta é uma fonte contínua de tensão que pode exigir ajustamentos em conformidade com o Artigo 2 (3) da Carta. A doutrina da uti possidetis é obsoleta e a sua manutenção no século XXI sem possibilidade de ajustamentos pacíficos pode perpetuar as violações dos direitos humanos. Em qualquer caso, a uti possidetis é claramente incompatível com a autodeterminação, e qualquer tratado que pretenda mantê-la contra a autodeterminação seria nulo ao abrigo do artigo 64 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.[4]
Nos termos da Carta das Nações Unidas, as Nações Unidas têm um papel crucial a desempenhar, e os Estados devem apelar ao Secretário-Geral das Nações Unidas para que tome a iniciativa e ajude na preparação de modelos de autonomia, federalismo e, eventualmente, de referendos. Um método fiável para determinar a opinião pública e evitar o consentimento fabricado deve ser concebido de modo a assegurar a autenticidade da expressão da vontade pública na ausência de ameaças de ou do uso da força. Deve ser dada a devida importância às ligações históricas de longa data a um território ou região, às ligações religiosas a sítios sagrados, à consciência do património das gerações anteriores, bem como a uma identificação subjectiva com um território. Os acordos com pessoas que não estejam devidamente autorizadas a representar as populações em causa, e os acordos com representantes de marionetas são a fortiori inválidos. Na ausência de um processo de negociação de boa fé ou plebiscitos, existe o perigo de revolta armada.
A fim de assegurar uma paz interna e externa sustentável no século XXI, a comunidade internacional deve reagir aos sinais de alerta precoce e estabelecer mecanismos de prevenção de conflitos. Facilitar o diálogo entre os povos e organizar referendos em tempo útil são instrumentos para assegurar a evolução pacífica das relações nacionais e internacionais. A inclusão de todos os interessados deve ser a regra e não a excepção.
Em conclusão, celebremos a implementação da autodeterminação dos povos como expressão da democracia, pois a democracia é, de facto, uma forma de autodeterminação!
Professor Doutor Alfred de Zayas
(Ex-perito independente da ONU para a Promoção de uma Ordem Internacional Democrática e Equitativa, Genebra, Suíça Fevereiro de 2018)
[1]: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/497/95/PDF/N1449795.pdf?OpenElement
[2]: Veja-se a fundamentação do acórdão do Supremo Tribunal do Canadá relativo ao Quebeque, disponível em www.scc-csc.gc.ca/case-dossier/info/dock-regi-eng.aspx?cas=25506
[3]: Veja-se o meu relatório de 2012 para a Assembleia Geral, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N12/457/95/PDF/N1245795.pdf?OpenElement par. 14.
[4]: https://treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%201155/volume-1155-i-18232-english.pdf