«Os abaixo assinados, Professores de Direito das Universidades Espanholas, uma vez apresentados, pelas Procuradorias Gerais do Estado, as Conclusões Provisórias escritas perante o Supremo Tribunal e o Tribunal Superior Nacional (a chamada ‘Audiencia Nacional’), somos obrigados a expressar a nossa opinião jurídica devido ao significado histórico para a democracia espanhola do processo penal que vai ter lugar.
A Procuradoria considera que certos comportamentos de membros dos ‘Mossos de Escuadra’, do Parlamento e do Governo catalães, bem como dos dirigentes sociais da Assembleia Nacional da Catalunha e do Òmnium Cultural, dão origem ao crime de rebelião previsto no artigo 472º do Código Penal. No entanto, tal crime requer um levantamento público e violento. A esse respeito, cabe ressaltar que, em nossa opinião, é um erro considerar que os fatos ocorridos em 20 de setembro e 1º de outubro de 2017 estão integrados ao conceito de violência exigido pelo artigo 472 do Código Penal.
Além disso, a interpretação do requisito de violência é separada da doutrina que o Tribunal Constitucional estabeleceu ao analisar o crime de rebelião. O STC 198/1987, ao justificar constitucionalmente a extensão ao crime de rebelião das medidas penais e processuais excepcionais previstas no artigo 55.2 da Constituição para lidar com as acções de gangues armados ou elementos terroristas, considera que, na discussão parlamentar do referido preceito, «... há uma equação explícita, em termos de ataque ao sistema democrático e à substituição da forma de Governo e Estado livremente eleitos pelos cidadãos, entre terrorismo e rebelião. É verdade que o art. 55.2 não menciona expressamente os rebeldes, mas apenas os bandos armados ou elementos terroristas ...», mas «... por definição, a rebelião é realizada por um grupo que tem por finalidade o uso ilegítimo de armas de guerra ou explosivos, com a finalidade de produzir a destruição ou eversão da ordem constitucional». E conclui: «por essa razão, a tais rebeldes, assim que integram o conceito de banda armada do art. 55.2 CE, é-lhes legitimamente aplicável a suspensão de direitos que o preceito constitucional permite».
Também não acreditamos que o crime de sedição previsto no artigo 544º do Código Penal esteja presente neste caso, pelo facto de nunca ter sido dado qualquer indício de que os arguidos tenham induzido, provocado ou realizado qualquer insurreição tumultuosa com o objectivo de evitar o cumprimento da lei, a menos que se interprete que basta incitar ao direito de demonstrar, ou seja, o exercício de um direito fundamental. Não é possível atribuir aos arguidos os comportamentos individuais que ocorreram antes, depois ou por outras pessoas diferentes, uma vez que no Direito Penal não se aplica o princípio da responsabilidade objectiva, mas sim a responsabilidade subjectiva pelos próprios factos.
Quanto ao crime de rebelião nos termos do art. 472 CP, a Procuradoria sustenta que, desde o início, os acusados, com o objectivo final de alcançar a independência da Catalunha e a secessão do Estado Central, consideraram o uso da violência. Pregunta-se como o levaram a cabo, e responde: através da tumultuada ação de milhares de cidadãos, instigados por eles, e a colaboração dos ‘mossos’. Para a Procuradoria, portanto, o perigo está em incitar mobilizações, ou seja, fazer do exercício dos direitos fundamentais um crime.
Além disso, acreditamos que a interpretação que se tem feito dos tipos de rebelião e sedição abre a porta para a banalização de figuras praticamente inauditas na democracia e com um passado de triste memória, razão pela qual o legislador de 1995 as restringiu a casos de uma materialidade claramente mais prejudicial que a atual. O resultado de um recurso inadequado a estes números é aquele a que estamos a assistir, a exigência de penas muito longas, cuja coerência com o princípio da proporcionalidade — que deve orientar qualquer interpretação jurídica — é altamente questionável. Só violando muito gravemente o princípio da legalidade penal se pode afirmar que os acusados, tendo em conta os factos que lhes foram atribuídos, poderiam ter cometido este crime, ou o de conspiração para a rebelião, que exige um acordo conjunto para o levar a cabo com a mesma violência.
No entanto, a única coisa que a Procuradoria tem demonstrado até agora é que, com o mesmo propósito, todas as mobilizações realizadas só buscaram um referendo por meios pacíficos e democráticos. É com esta ideia teimosa de configurar a existência da violência que a Procuradoria do Estado se concentra essencialmente nos acontecimentos de 20 de Setembro, 1 e 3 de Outubro. Além disso, chega ao ponto de afirmar que o facto de o uso da violência não ter sido planeado desde o início não os impede de considerar que, após os acontecimentos desses dias, adoptaram a decisão de prosseguir com a chamada, assumindo o risco do exercício de actos violentos e outros confrontos.
Nem os acontecimentos de 20 de Setembro de 2017 nem os de 1 ou 3 de Outubro de 2017 dão origem à violência exigida pelo artigo 472.
Por outro lado, no que diz respeito ao crime de sedição, importa recordar que é sistematicamente utilizado (artigo 544.º) para reprimir e silenciar os movimentos de cidadãos que praticam pacificamente o direito de manifestação, reunião e reunião.
Em conclusão:
— Além disso, não se pode esquecer a não menor questão da falta de competência do Tribunal Superior Nacional («Audiencia Nacional) que iniciou o processo viciando a nulidade do que foi subsequentemente tratado.
— Numa perspectiva estritamente jurídica (e sem entrar em considerações políticas), apelamos ao respeito pelo princípio da legalidade penal e a que investiguem tudo o que o Estado de direito autoriza e obriga, mas exclusivamente isso, porque só dentro dessas margens pode haver oportunidade, proporção e justiça.
— O primeiro passo que deve ser dado é a libertação das nove pessoas que estão detidas em prisão preventiva por infracções inexistentes.
Assinado por:
Guillermo Portilla Contreras. Professor de Direito Penal. Universidade de Jaén.
Nicolás García Rivas. Professor de Direito Penal na Universidade de Castilla-La Mancha.
María Luisa Maqueda Maqueda Abreu. Professora de Direito Penal da Universidade de Granada.
José Ángel Brandariz García. Professor de Direito Penal da Universidade de A Coruña.
Javier Mira Benavent. Professor de Direito Penal da Universidade de València.»