Il y a indéniablement (au moins) une contradiction dans le Contrat social de Rousseau. Ce dernier affirme que l'unanimité du consentement des individus présents à l'assemblée constitutive du pacte social est la condition indispensable de la validité de ce pacte.
« Le pacte social, par sa nature, exige un consentement unanime. » Livre IV, chap.2.
Mais, au paragraphe qui suit immédiatement la déclaration de ce principe fondamental, il affirme au contraire en substance que la nature du pacte social n’exige pas un consentement unanime. Cette contradiction n'est pas flagrante parce que les termes contournés employés par Rousseau la masquent. Il ne dit pas en effet explicitement que l’unanimité n'est pas une condition de la validité du pacte social, mais : « La présence d’opposants n'invalide pas le contrat. » Livre IV, chap. 2.
Supposer que, lors du pacte, il s’y trouve des opposants, ce n’est ni plus ni moins que supposer que, lors du pacte, il n’y pas de consentement unanime. Par suite, dire que si lors du pacte il y a des opposants, leur présence n’invalide pas le pacte, ce n’est ni plus ni moins que, si lors du pacte, il n’y pas un consentement unanime, l’absence d’un consentement unanime n’invalide pas le pacte. Et puisque l’absence de consentement unanime n’invalide pas le pacte, indiscutablement l’absence d’un consentement unanime n’est pas une condition de validité du pacte. La formulation sibylline choisie par Rousseau masque certes la contradiction mais elle ne la supprime en aucune manière.
Les clercs (les intellectuels : universitaires, juristes, historiens, philosophes etc.) ne remarquent bien évidemment pas cette contradiction. Ils font ceux qui ne voient rien et ne comprennent rien. C'est normal, c’est leur job. C'est pour cela qu'on les paie. Ne rien voir, ne rien comprendre, ne rien expliquer, c'est leur devise. C'est pourquoi, tout naturellement, ils ne relèvent pas cette contradiction, ce qui les dispense fort opportunément de l'expliquer.
Comment expliquer que cet aveuglement des clercs passe si facilement auprès des gens ? Bien des raisons expliquent. L'une d’elles est la présence dans le texte du Contrat social d'une médecine qui guérit tout : l’affirmation que, quand l'État est institué, le consentement est dans la résidence (Livre IV, chap.2.)
Le fait que certains individus n'ont pas consenti au pacte social et qu'en dépit de leur refus de consentement ils ont néanmoins été assujettis à l'État né de ce pacte s'explique tout simplement par le fait que quand l'État est institué le consentement est dans la résidence. Certes, ils n'ont pas consenti lors du pacte, mais ils ont consenti postérieurement en faisant le choix de résider sur le territoire. Le consentement par la résidence est ainsi la médecine qui guérit l’absence de consentement unanime lors du pacte. Dès lors, pourquoi chipoter ? Affaire classée, on passe à autre chose.
Même si on m'accuse de chipoter, je vais quand même chipoter un peu.
Lorsque Rousseau écrit que quand l'État est institué le consentement est dans la résidence, il institue ce que l'on appelle une présomption de consentement. Une présomption est une conséquence juridique que le droit tire d'un fait qu'il constate. Ici, le fait est la résidence sur le territoire après l'institution de l'État. La conséquence que le droit tire de cette constatation est le consentement au pacte. Par conséquent Rousseau, s'il avait voulu être précis, aurait dû écrire : « Quand l'État est institué, la présomption de consentement, et non simplement le consentement, est dans la résidence. »
Une présomption de consentement c'est la même chose qu’un consentement et c’est différent d’un consentement. Une présomption de consentement c'est la même chose qu’un consentement du point de vue juridique. Le droit ne fait pas de différence entre ceux qui ont réellement consenti et ceux qui sont présumés avoir consenti. Cela signifie que, du point de vue juridique, ceux qui sont présumés avoir consenti seront traités de la même manière que s'ils avaient consenti. Du point de vue des faits, c'est le contraire. Ceux qui sont présumés avoir consenti n’ont pas consenti. C'est d'ailleurs pour cette raison que l'on institue des présomptions. C’est parce que certains individus n’ont pas consenti qu’il faut une présomption de consentement. S’ils avaient consenti, il n’y aurait pas besoin de présomption. Le fait suffirait.
Nous voyons donc qu'en substituant « consentement » à « présomption de consentement » Rousseau a fait disparaître la distinction entre le fait et le droit qui existe dans une présomption. Il n’a donc fait que remplacer une absence de consentement par un consentement.
Il me faut à présent chipoter encore un peu à propos de la chronologie. Après, ce n'est pas la même chose qu'avant. Aussi étrange que cela puisse paraître, après-midi, ce n'est pas la même chose qu'avant midi.
La formation du contrat naît du consentement. Par suite, le consentement précède la formation du contrat. Si le consentement n'existe pas, le contrat ne se formera pas, en tout cas pas valablement. Consentir à un contrat après sa formation, ce n'est pas y consentir, c'est le ratifier. Rousseau, une fois de plus, viole la signification des termes juridiques. S'il avait été honnête ou juriste il aurait dû écrire : « Quand l'État est institué, la ratification est dans la résidence. Ou mieux, pour tenir compte de ce que nous avons dit précédemment : « Quand l'État est institué, la présomption de ratification est dans la résidence. ».
La substitution du terme « consentement » au terme correct « ratification » a pour conséquence de masquer le fait que la ratification est postérieure au contrat et par suite de masquer qu’elle n'a pas pu se produire lors du pacte. En admettant même que la résidence sur le territoire puisse être assimilée à une ratification du pacte social, il reste que ceux qui ont ratifié le pacte n'y ont pas consenti.
Rousseau n'a donc commis que deux toutes petites erreurs qui l’ont conduit à remplacer une présomption de ratification par un consentement réel. Mais à part ça, Madame la Marquise, tout va très bien, tout va très bien.