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Brigada de Investigación
Fiscal General del Estado
Fiscal General del Estado
Gobernador Banco España
Gobernador del banco de España

Denuncia a Bankia ante la Fiscalia

La Asociación de Clientes Financieros (ACF) SOLICITA apertura de un
expediente por parte del Banco de España, tendente a depurar las
posibles responsabilidades que se detecten a partir de un informe
especial referido a depuración de responsabilidades, en la gestión de
BANKIA.
Así mismo solicitamos, ser informados de las actuaciones que se lleven
a cabo dentro del citado expediente e informe sobre responsabilidades,
con objeto de perfilar la acusación particular, que nuestra Asociación
está estudiando emprender, contra BANKIA.

La sensación de estafa a los clientes, cada día es mayor, derivado de
una actividad delictiva llevada a cabo por diversas entidades, que han
provocado la falta de crédito a familias y empresas, y sin embargo se
mantienen cuantiosos contratos blindados, y remuneraciones
multimillonarias, a parte de una innumerable lista de privilegios
concedidos a amigos y círculos de clientes “preferentes”. Toda esa
remuneración debe ser inmediatamente suspendida.

Para ver la denuncia completa pica aquí

Izquierda socialista de Aragón, en su blog, también ha publicado la demanda la puedes ver aquí

Puedes ver el artículo publicado por europapress aquí

Asociación de Clientes Financieros (ACF) email: asociacionacf@gmail.com

 

 


Letter to
Fiscal General del Estado Fiscal General del Estado
Brigada de investigación Brigada de Investigación
Fiscal General del Estado Fiscal General del Estado
and 1 other
Gobernador Banco España Gobernador del banco de España
(DENUNCIA A BANKIA)

A LA ATENCION DEL GOBERNADOR DEL BANCO DE ESPAÑA.

La Asociación de Clientes Financieros (ACF) y en su nombre y representación su Presidente José Ignacio Martín, nº de D.N.I......... por el presente escrito comparece y como mejor en Derecho proceda DICE:

PRIMERO.- ACTUACIÓN DE LOS GESTORES DE BANKIA Y EXISTENCIA DE PRESUNTAS INFRACCIONES DE LA LEGISLACIÓN SOBRE DISCIPLINA DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO, QUE DEBE MOTIVAR LA APERTURA DE UN EXPEDIENTE SANCIONADOR Y LA ADOPCIÓN DE TODAS LAS MEDIDAS PREVISTAS EN LA LEGISLACIÓN BANCARIA Y CREDITICIA.-

Como es público y notorio, la actuación presuntamente irregular, en los últimos años, por parte de los directivos de BANKIA y el BANCO FINANCIERO DE AHORRO (BFA) y anteriormente a la fusión y creación de Bankia, de Caja de Ahorros de Madrid, Bancaja y las demás cajas fusionadas, ha causado a todos los impositores de estas entidades, a los accionistas, a los trabajadores y a la sociedad española en general, un perjuicio económico y en otros ámbitos de proporciones gigantescas.

De acuerdo con todos los hechos que son bien conocidos en los últimos días (presentación de un balance y cuenta de resultados con unos beneficios iniciales de varias decenas de euros, y pérdidas reales en 2011 de más de 3.000 millones, y otros muchos hechos bien conocidos en los últimos días), consideramos que se han cometido, a nuestro juicio, por parte de las personas antes citadas (encabezadas por el Sr. RODRIGO RATO, anterior presidente de Bankia), al menos estas infracciones reguladas en la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC, en adelante):

1.- Infracciones de carácter muy grave, relativas a la vulneración del deber de veracidad y de poner en marcha los mecanismos de control interno en estos casos, que no nos consta que se hayan activado de modo eficiente, y ni siquiera de ninguno de los modos:

Establece el artículo 4 de la LDIEC:

“Artículo 4.- Constituyen infracciones muy graves:

j. El incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a sus socios, a los depositantes, prestamistas, y al público en general, así como el incumplimiento del deber de confidencialidad sobre los datos recibidos de la Central de Información de Riesgos, su uso para fines diferentes de los previstos en la Ley reguladora de la misma, o la solicitud de informes sobre personas titulares de riesgos fuera de los casos expresamente autorizados en dicha Ley. Todo ello siempre que, por el número de afectados o por la importancia de la información, tales incumplimientos puedan estimarse como especialmente relevantes”

n. Presentar la entidad de crédito, o el grupo consolidable o conglomerado financiero a que pertenezca, deficiencias en su estructura organizativa, en sus mecanismos de control interno o en sus procedimientos administrativos y contables, incluidos los relativos a la gestión y control de los riesgos, cuando tales deficiencias pongan en peligro la solvencia o viabilidad de la entidad o la del grupo consolidable o conglomerado financiero al que pertenezca.

2.- Se han cometido presuntamente las siguientes infracciones graves, relativas a los mismos extremos:

Artículo 5.- Constituyen infracciones graves:
n. El incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a sus socios, a los depositantes, prestamistas, y al público en general, así como el incumplimiento del deber de confidencialidad sobre los datos recibidos de la Central de Información de Riesgos, su uso para fines diferentes de los previstos en la Ley reguladora de la misma, o la solicitud de informes sobre personas titulares de riesgos fuera de los casos expresamente autorizados en dicha Ley, cuando no concurran las circunstancias a que se refiere el párrafo j del artículo anterior.
o. La realización de actos fraudulentos o la utilización de personas físicas o jurídicas interpuestas con la finalidad de conseguir un resultado contrario a las normas de ordenación y disciplina, siempre que tal conducta no este comprendida en la letra k del artículo anterior”.

Entendemos que la actitud de los directivos de BANKIA ha vulnerado de modo flagrante estos preceptos, y que éstos deben ser sancionados con la máxima severidad, pues entendemos que ha existido mala fe y reiteración en la presunta comisión de las infracciones, y que además de las consecuencias económicas sancionadoras, se les debería inhabilitar de modo permanente (al SR. RATO y demás gestores de Bankia responsables de todo ello) para ejercer el comercio y la actividad bancaria de modo permanente, y a embargárseles todos sus bienes y a indemnizar a todos los españoles y clientes de Bankia por todos los enormes perjuicios que se han causado.

SEGUNDO.- DENUNCIA ANTE LA FISCALÍA Y OTRAS AUTORIDADES.-

En este contexto que acabamos de exponer, se ha presentado denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción y ante otras instancias, con este contenido, que reproducimos aquí y solicitamos que se investigue sobre el contenido de estos hechos denunciados:

“La actualidad financiera, viene marcada por la situación de Bankia indiscutiblemente, la evolución de la Deuda Soberana española, atacada sistemáticamente por la presión alcista especulativa, y en lo que se refiere al Banco de España, por el impasse de los cambios directivos.

Ya desde hace tiempo desde ésta Asociación, (de ahí nace en 2011 nuestra primera demanda a Caja de Ahorros del Mediterráneo, pidiendo denuncia a la Fiscalía Anticorrupción, e intervención directa del Banco de España), hemos puesto en cuestión lo que se ha venido en llamar el principio de Autorregulación en las Entidades Financieras.

Queremos trasladar en primer lugar antes de entrar en materia nuestro punto de vista sobre este aspecto:

1) AUTORREGULACIÓN EN EL SISTEMA FINANCIERO, (un sistema en entredicho).

Como se recordará, la brusca irrupción de la crisis financiera estadounidense, en el escenario internacional, provocó medidas de corte internacional, y de alcance mundial, al quedar en entredicho la base del sistema, “la confianza”, y credibilidad de las cuentas de las entidades privadas.

Los gestores de entidades internacionales que tenían problemas, utilizaron la ocultación, para no declarar su insolvencia, y solo se identificó cuando llegó la iliquidez de las entidades. Las “escasas pérdidas”, declaradas por los banqueros se multiplicaron exponencialmente, cuando intervinieron los inspectores.

Centrándonos en España, todos los movimientos autorregulatorios llevados a cabo por lentidades, muy defendido desde la AEB y la CECA al unísono, han buscado la pronta regeneración del crédito, y la capacidad de atraer inversiones fuertes, que aseguren un futuro sostenible. Estos dos objetivos no acabaron de materializarse en el corto plazo, como estamos viendo en la ya larga evolución de la crisis financiera de estos últimos 4 años.
Al final, en España estamos entrando en un proceso de saneamiento, las pérdidas inicialmente identificadas por los estudios de los interventores, se multiplican al hacer la radiografía completa y el final de algunas entidades, parece será ponerse en venta, según la línea del Gobierno actual.

Los procesos de saneamiento, a partir de la crisis financiera internacional, supuso “aceptar” las pérdidas, por parte de los países de nuestro entorno (salvo en España), siendo los Gobiernos los que han tenido que asumir dichas pérdidas, incurriendo así en una crisis fiscal, al repercutir a los contribuyentes dicha asunción de pérdidas, tanto de forma directa como indirecta, proceso que en España se ha venido haciendo a distintas velocidades, y que ha provocado la asunción de nuevas reformas financieras, ante las insuficiencias de las anteriores.

Las fusiones. Actualmente aparece una línea de actuación en las antiguas Cajas de Ahorros, que aboga por acometer nuevas fusiones, pero muy diferentes a las realizadas hasta ahora, y que incluya intervenciones del Banco de España en entidades “infracapitalizadas”, o en situaciones de insolvencia “no detectadas”, aunque el Gobierno parece (caso de nacionalización sucesiva de BFA y luego de Bankia) ha asumido el timón en sustitución del Banco de España.

El papel de los gestores. Hay instrumentos ya utilizados en otras ocasiones, para ocultar situaciones problemáticas. Por ejemplo, refinanciaciones de operaciones inviables, o la sobrevaloración de los bienes recibidos en pago de deuda de las acciones canjeadas por créditos, de tal forma que los peores créditos, los ruinosos no se contabilizan como morosos. Esto parece se quiere corregir con el estudio de situación encargado a dos auditoras extranjeras.

Los recursos propios –capital mas reservas menos insuficiencia de provisiones-, debe tener en cuenta ese infraprovisionamiento, a la hora de evaluar la solvencia real, de lo contrario nos encontraríamos en situaciones de ocultación contable de una descapitalización real. Así pues el papel ético de los gestores en este punto es fundamental. De ahí que la asunción de responsabilidades y cambios de gestores, son fundamentales.

La liquidez. La línea oficial mantenida tanto por las Entidades, como por el Estado, ha sido basarse en poner en marcha mecanismos de liquidez. Ahora el debate se está centrando en la puesta en funcionamiento, de mecanismos de capitalización, y cambios en el sistema de gestión de las entidades, para lo que debe existir voluntad política. Esta línea trataría de resolver los problemas de las Cajas, centrándose en ajustar su dimensión y eficiencia, y trata de demostrar que la solvencia está asegurada.

La subida extraordinaria del cuore capital exigido a las Cajas, en su día, podría interpretarse como una medida intencionada de identificar entidades infracapitalizadas. Esto no ha supuesto un inmediato cambio inmediato de consejeros y directivos, como hubiese sido lógico, salvo la dimisión en bloque ahora del Consejo de Administración en Bankia, y se ha visto clara la resistencia a abandonar el cargo, siendo llamativo en algunas entidades, siendo la más escandalosa la de CAM, a la cual hubo que demandar a su más alta dirección. Se precisa una investigación profunda de la situación real de las entidades, a las cuales después habría que inyectar capital, se compraría los activos malos, según el valor que poseen en los libros y complementariamente, se estudiaría un préstamo o aval. Pero ésta línea argumental, defendida en la última reforma financiera del gobierno, carece de valor, pues todos los operadores internacionales, piden que el valor no sea contabilizado por el valor en libros, sino por el valor de mercado, siendo las próximas auditorias de junio, las que van a aflorar ese valor real de mercado.

Sin embargo la reforma financiera última, además de dar 20 años para sacar a la venta, todo el stock inmobiliario a las entidades, pues solo obliga a hacerlo a razón de un 5 % anual, permite que opten voluntariamente las entidades por acogerse al valor de mercado que indiquen las auditorías, o bien lo hagan con arreglo al valor en libros, es decir con la tasación que se hizo en su día y que procede de 2007, 2008 (algunas incluso de años anteriores). Con lo cual esa falta de obligatoriedad, da un respiro artificial que probablemente no van a permitir los operadores de mercado, presionando a la prima de riesgo con valores alcistas como estamos comprobando. Manteniendo la tensión de la crisis financiera en España, de no aceptarse los valores de mercado, que suponen una devaluación de esos activos inmobiliarios, y la consiguiente entrada en pérdidas.

El crédito. El crédito no fluye todavía en el sistema financiero, porque las antiguas Cajas de Ahorros, necesitan inyecciones de capital fijo, de ahí que las entidades no hayan recurrido masivamente al FROB, puesto que esas ayudas hay que devolverlas en cinco años a precio caro. Hay analistas que abogan por recurrir al Fondo de Garantía de Depósitos, de esta forma lo sufragarían las entidades privadas, tendrían entonces que aumentar su aportación al Fondo, pudiendo recibir el propio Fondo de Garantías, préstamos del FROB, a través de emisiones de crédito.

En cualquier caso, valorar los activos e identificar la necesidad de provisiones específicas de las entidades, va a requerir de una supervisión, llevada a cabo, por comprobación directa e in-situ de la salud de las entidades, para devolver la confianza y credibilidad de las cuentas de las entidades, a la opinión pública en primer lugar y a los agentes económicos en general. Darle a los inspectores del Banco de España in situ en las entidades, mayor poder, permitiría acometer los cambios desde la profesionalidad que les caracteriza, y que hay que reivindicar en los momentos actuales de escepticismo en la imagen del Banco de España, que hay que recuperar cuanto antes, como Banco Central de nuestro país.

2) LOS CLIENTES.
Nuestra Asociación, sabe perfectamente que el clima social de los clientes, es de alta preocupación, porque el cliente ha seguido siendo relegado al papel de meros espectadores.

Para resolver ésta situación, y ante el evidente descalabro financiero que surge a partir de una errónea gestión en la mayoría de los casos, venimos a sumarnos, a las voces que desde el ámbito social y ciudadano reclama una actuación decidida de los poderes públicos en defensa de los derechos de los clientes y en este sentido entendemos que se debe aplicar el Código Penal y depurar responsabilidades.

3) CODIGO PENAL, queremos recordar algunas cuestiones importantes.

Responsabilidad civil derivada del delito de administración fraudulenta.

I. EL DELITO SOCIETARIO
Los delitos societarios se contemplan en el Capitulo XIII del Código Penal 10/1995, como « Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico» intitulado « de los delitos societarios», y contemplados en los artículos 290 a 297.
Lo primero que habría que destacar es que las sociedades no pueden ejecutar delitos, ya que no puede imputárseles capacidad de culpabilidad y de imputabilidad, tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1975, sólo la persona física individual puede ser objeto de responsabilidad criminal de hechos delictivos (TS 4 octubre 1972)
Todas las personas físicas pueden ser administrador, directivo o gerente, en todo caso, lo que hay que hacer es examinar la actividad o las omisiones de cada uno, por lo tanto y en función de este análisis se le podrá imputar o no el hecho delictivo, eso sí no basta probar su condición de representante legal o voluntario, hay que acreditar que el imputado ha intervenido causalmente y de manera culpable, sin que sea admisible la presunción de culpabilidad (Tcons 62/1994).
Los delitos societarios aparecen centrados sustancialmente en la administración de loa sociedad, pues salvo lo señalado en los artículos 291 y 292 del Código Penal, todos los restantes aparecen cometidos por administradores de hecho o de derecho del ente social.
De la infracción de obligaciones de normas de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada pueden derivarse para los administradores responsabilidades penales si el incumplimiento consiste en conductas tipificadas como delito.
Los intereses tutelados, salvo en empresas públicas revestidas de forma mercantil son privados, de la propia sociedad, socios, acreedores y terceros. Estos serán por tanto los bienes jurídicamente protegidos, además dada la importancia de las sociedades, se protege la economía de mercado.

Ámbito de aplicación objetiva
El Código penal de 1995, en su artículo 297 no ofrece una definición muy amplia de las entidades que están sometidas a esta disciplina, aunque el término sociedad se entiende con vocación omnicomprensiva. Se entiende por sociedad toda cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participa de modo permanente en el mercado.
Este precepto ha sido criticado por numerosos autores, por las redundancias que comete y sus deficiencias técnicas (señalar que las cajas de ahorro son entidades de crédito y las cooperativas son sociedades mercantiles).
Está claro que el legislador ha pretendido dar un concepto muy amplio de la sociedad y así extender su cobertura a cualquier tipo de entidad que opere en el mercado y sea susceptible, en consecuencia, de generar o de amparar conductas como las sancionadas.
Pese a todo, los principales objetivos de los delitos societarios son la Sociedades Anónimas de su normal funcionamiento y las actividades de los administradores.
Como ámbito de aplicación el Código Penal se refiere a sociedades constituidas o en formación, según opiniones doctrinales esto hace imposible extender la sanción a otros supuestos como pueden ser las sociedades irregulares o de hecho, ya que el principio de legalidad impediría esta conclusión.
Sin embargo para otra parte de la doctrina la alusión a la sociedad constituida o en formación trata de abarcar la totalidad de la vida social, por lo que se puede considerar sin problemas la sociedad irregular.

Sujeto activo de los delitos societarios
El sujeto activo para el Código Penal son los administradores de hecho o de derecho, o los socios de una sociedad constituida o en formación, parecen centrados por tanto los delitos societarios, en torno a los órganos de administración de la sociedad.
Con excepción de los tipos previstos en los artículos 291 y 292 los restantes preceptos prevén su autoría por los administradores, condición necesaria por tanto, para ser sujeto activo de tales delitos.
Tanto en el caso de que se haya actuado por instrucciones de la junta general de accionistas, no parece que los administradores puedan eximirse de su responsabilidad penal en base a la existencia de órdenes instrucciones recibidas.

II. EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL O FRAUDULENTA
La denominada administración fraudulenta se encuentra en el artículo 295 de Código Penal que señala:
«Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido».
La conducta típica en este delito consiste en el abuso de las funciones propias del cargo que se concreta en la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad y en contraer obligaciones a cargo de ésta.
La disposición señalada ha de entenderse como todo acto que produce la modificación o la extinción de un derecho o la relación jurídica afectando al activo patrimonial; se trata de negocios jurídicos de efectiva enajenación o constitución de gravámenes reales, incluidos los actos de renuncia. Esta administración se considerará fraudulenta cuando la administración no va orientada hacia el beneficio de la sociedad, sino que se produce en beneficio de los administradores o de terceros.
El elemento subjetivo de este delito consistirá en actuar en beneficio propio o de tercero, y que se ocasione un perjuicio directo que excluya a los negocios de riesgo que se sancionaran en vía civil.
El perjuicio causado debe ser económicamente evaluable, aunque el beneficio de los administradores o de los terceros no tiene por que, pudiendo ser de naturaleza material o pecuniaria, moral o profesional.
En cuanto a la culpabilidad, este delito tiene un carácter exclusivamente doloso, pues el Código Penal no sanciona las conductas imprudentes, por lo que las acciones de carácter culposo no podrán ser objeto de pan alguna, aunque se produzcan daños.
Debe existir una actitud consciente y deliberada por parte del administrador, excluyendo que pueda cumplirse el tipo en el supuesto de una simple falta de diligencia.
El elemento subjetivo del injusto en este delito del artículo 295 consiste en el ánimo de beneficio o perjuicio. Se exige que el sujeto pasivo sea consciente de lo que su comportamiento entraña, segura o probablemente, un perjuicio económico a los socios o miembros de la entidad y correlativamente, le comporta un beneficio a él o a un tercero.
Respecto a la responsabilidad, hay que tener en cuenta que en el ámbito penal, a diferencia del civil, la responsabilidad es personal, de modo que sólo puede sancionarse a quienes se pruebe que participaron en la realización del hecho delictivo, por tanto se responde por la conducta realizada de manera efectiva, y no hay responsabilidad solidaria, como en ámbito del derecho civil.

Administrador de hecho y de derecho
Como refleja el artículo 295, los sujetos imputados en este delito serán tanto los administradores de hecho como los de derecho.
Por administradores de derecho entendemos que es aquella persona que está dotada de las facultades que la ley atribuye al cargo, según la clase de sociedad, por haber sido nombrada por el órgano social competente, en virtud de acuerdo social formal y sustantivamente válido y debidamente documentado, que haya aceptado el nombramiento y este se halle vigente, habiéndose practicado, en su caso, la inscripción del mismo en el registro competente.
En los supuestos de designación como administrador de una sociedad a una persona jurídica, debe considerarse como administrador a efectos penales a la persona física designada para el ejercicio de las funciones propias del cargo.
Por administrador de hecho, se entiende, en sentido amplio, a quien ostenta facultades de dirección, gestión, administración, representación o cualquier otra, o que simplemente gobiernen o impulsen el comportamiento de la persona jurídica.
Hay dos grupos de administradores de hecho:
Los que no ocupan cargo alguno formalmente, pero de hecho controlan y gobiernan la sociedad, sustituyendo a los administradores o con una poderosa influencia sobre ellos. Un ejemplo de esta situación es el grupo de control.
– Los que ocupan formalmente el cargo, aunque no lo ostenta por que su nombramiento está afectado por algún vicio de fondo o defecto de forma. Un supuesto muy frecuente puede ser el de los administradores cuyo nombramiento ha caducado.
Como ha señalado Rodríguez Montañés se entiende por administrador de hecho, según el artículo 297 del Código Penal, todos aquellos que ostenten facultades autónomas de gestión y representación, que deban ejercer con diligencia y lealtad, esto es, en interés de la sociedad, pueden ser considerados aptos para ser sujetos activos del delito. Por todo ello no se podré considerar sujeto activo al letrado asesor, puesto que no es administrador ni ejercita funciones de administración.
Deben considerarse como administradores de hecho a los liquidadores, que ostentan las mismas facultades de gobierno gestión y representación de la sociedad que los administradores, comisarios, síndicos, interventores y los patrones de las fundaciones. Además según algunas sentencias (TS 20 septiembre de 1991 y 20 noviembre de 1993 se pueden considerar como administrador a un tercero no socio.

Sujeto pasivo
Nos encontramos ante un delito de resultado, en el que se realiza un perjuicio directo en patrimonio de los:
Socios.
Los depositarios, que incluye todos los depósitos incluso los obligatorios.
Los cuentapartícipes, que comprende las cuentas de participación en sentido estricto, los titulares de títulos participativos, los acreedores que han transformado su crédito preexistente en una cuenta de participación, los obligacionistas y en general, todos los propietarios de valores negociables emitidos con la finalidad de captar ahorro masivo.
Los titulares de los bienes, capital o valores, entendiendo por valores todos los que se mencionan como valores negociables, títulos valores o de créditos tradicionales, letra de cambio, cheque, pagaré, cualquier derecho patrimonial, con independencia de la denominación que se le dé.
Un hecho que choca, al analizar el sujeto pasivo es la exclusión de la sociedad como destinataria directa del perjuicio económico causado por el hecho delictivo. En este caso nos enfrentamos a un problema interpretativo, ya que en la habrá muchos casos en la que la perjudicada sea la sociedad, mientras que los socios los serán de un modo indirecto, como titulares de una parte de su patrimonio. Estamos ante un delito que no se puede dar la comisión por omisión sino que se debe realizar una acción determinada por parte del administrador.
En este caso en el que la sociedad resulta afectada, parece que podría aplicarse por analogía lo dispuesto acerca de la junta general de promover acción social de responsabilidad contra los administradores, de modo que podríamos incluir a la sociedad como sujeto pasivo de este delito de administración fraudulenta, aunque no se le mencione expresamente en dicho artículo.

Supuestos concretos
La concesión de créditos a sociedades que los administradores tienen una importante participación y que carecen de solvencia.
Trato de privilegio o preferente con los créditos vencidos y no pagados.
Gestión de la filial, sometida a las directrices de la sociedad dominante, de tal forma que el resultado final sea que ésta copa el mercado con perjuicio irreparable para la filial.
Percepción por los administradores de retribuciones o participaciones en beneficios no amparadas por los estatutos o por el órgano de administración
Utilización de fondos de la empresa para atender gastos personales
Adquisición por la sociedad de bienes a precios revalorizados para beneficiar al vendedor o el pago por supuestos servicios profesionales que no han sido prestados.
La persecución del delito de administración fraudulenta se debe iniciar tras la denuncia de uno de los sujetos pasivos, es decir de la persona agraviada, entendida como aquel que lo haya padecido directa o indirectamente, y en los que se producen como consecuencia de una conducta desleal o abusiva de los administradores, los titulares del bien jurídico afectado.
Si el perjudicado no tiene capacidad de obrar o la tiene limitada, deberán realizar la denuncia los representantes legales. Si la persona agraviada es menor de edad, incapaz, será el Ministerio Fiscal el encargado de perseguir este delito.
Una vez se ha producido la denuncia el Ministerio Fiscal debe intervenir como si se hubiera producido de oficio.

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL O FRAUDULENTA
De los delitos nace una responsabilidad penal, que se traduce generalmente en la imposición al autor de ese delito de una pena o medida de seguridad, si ese delito da lugar a la comisión de daños y perjuicios, se le impondrá al autor lo que se conoce como responsabilidad civil derivada de delito, responsabilidad civil ex delicto.
El artículo 116 del Código Penal señala que «Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios», a su vez el artículo 100 de la Ley de enjuiciamiento criminal dice que « De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios».
Como se refleja en los dos artículos señalados para que exista responsabilidad civil no es suficiente la comisión de un delito o de una falta, se exigen una serie de requisitos como que se hayan producido daños o perjuicios, tanto para la víctima como para terceros, y que este daño o perjuicio sea valorable económicamente y por último debe existir una relación de causalidad entre la infracción penal y el perjuicio civil.
Por todo ello para fundamentar la responsabilidad civil derivada de un delito debe existir un daño atribuible a un responsable.
Respecto a la naturaleza civil de la responsabilidad civil derivada de delito la mayoría de la doctrina es unánime al considerarla como figura civil, como ha señalado Muñoz Conde, la responsabilidad civil incluye una serie de obligaciones que nada tienen que ver con la responsabilidad penal:
En la responsabilidad civil no rige el principio de personalidad propio de la pena. La responsabilidad civil se extingue como las obligaciones civiles y por tanto la obligación de compensar se transmite a los herederos del responsable
La responsabilidad civil derivada de delito no se establece de manera proporcional a la gravedad del delito, sino a partir de los efectos producidos por el mismo.
Mientras que la acción penal para perseguir el delito no se extingue por renuncia del ofendido, la acción civil es plenamente renunciable por quien tenga derecho a ejercerla.
En resumen, las consecuencias de esta naturaleza privatística de las sanciones civiles del delito es que éstas poseen cualidades precisamente opuestas a las de la pena: tienen carácter transmisible, no son personales, no tienen naturaleza aflictiva, son reparadoras no punitivas, y tienen contenido patrimonial. La pena se dirige esencialmente a la tutela de un interés público y social, mientras el resarcimiento mira a la tutela de un interés privado.
A pesar de que la mayoría de la doctrina está de acuerdo con la naturaleza civil, algunos civilistas como Izquierdo Tolsada o Xabier O´Calahan, no están de acuerdo con su inclusión en el Código Penal, a pesar de lo que señala el artículo 1092 del Código Civil: «las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal».
En el caso que nos ocupa de responsabilidad civil de los administradores de sociedad derivada de ilícito penal, el caso de que el perjudicado o los perjudicados se hubieran reservado la acción civil, deberán aplicar los preceptos del Código Penal, si recayó sentencia condenatoria en el proceso penal. Otro supuesto diferente es si la víctima no entablará acción penal, en este supuesto la única vía a seguir sería la civil.

El contenido de la responsabilidad civil
El artículo 110 del Código Penal comprende la extensión de la responsabilidad civil: « La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:
1.º La restitución
2.º La reparación del daño
3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales»
Estas son las tres medidas que deberá aplicar el juez o tribunal con carácter preceptivo y de la forma establecida.
En primer lugar tenemos la restitución, que se decreta cuando se trata de cosas que puedan ser habidas o devueltas. El artículo 111 del Código Penal señala: «1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta.
2. esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivindicables».
La restitución consiste en la devolución al perjudicado de la misma cosa de que fue privado por el delito. Es la reintegración del estado de cosas existente antes de la infracción.
Si atendemos a las conductas que están comprendidas dentro del delito de administración fraudulenta del artículo 295 del Código Penal como,
La concesión de créditos a sociedades en las que el administrador tiene una importante participación, la restitución debería comprender el retorno de ese crédito ala sociedad.
En el caso de que se haya producido por el administrador retribuciones o participaciones en beneficios no amparadas por los estatutos o por los acuerdos de los socios, la restitución en este caso debería ser el reintegro de esas retribuciones o participaciones.
Si el caso sobre la utilización de fondos para atender a gastos personales, la restitución también se podrá llevar a cabo.
Al tratarse de un delito de resultado, cualquier perjuicio directo al patrimonio de socios terceros o sociedad podrá ser objeto de restitución, siempre que este sea posible y no sea sustituida por la indemnización, si la cosa a sufrido daños o desperfectos, la restitución deberá hacerse con el abono de los daños y menoscabos sufridos. En el caso del delito de administración fraudulenta, si este afecta a las participaciones y estas disminuyen de valor, como consecuencia de la acción del administrador, la restitución de la o las participaciones deberá hacerse con el abono de la perdida sufrida. Si por el contrario sufre mejora habrá que acudir a lo que indica el código Civil en los artículos 441 y S.S.
La restitución tendrá lugar aunque se halle en poder de tercero y este lo haya adquirido de buena fe. Evidentemente en esos casos el poseedor de buena fe se ve en la obligación de devolver la cosa aunque tendrá derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el ser indemnizado por el responsable civil del delito. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por la leyes para hacerlo irreivindicable. Por ejemplo las adquiridas en bolsa, feria, mercado o de comerciante legalmente establecido; la moneda dada en pago de compras al contado hechas en tiendas o establecimientos públicos, los prestamos con garantía de valores y los efectos al portador (arts.464 y 1955CC y arts. 85, 86, 324 y 545 C Com.).
Respecto al segundo de los criterios de responsabilidad civil, la reparación del daño del artículo 112 Código Penal: « La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa».
El perjuicio producido a los socios en el delito de administración fraudulenta Ha de ser económicamente evaluable. Sin embargo el beneficio perseguido, propio o de tercero, no ha de ser necesariamente de índole material o pecuniario, puede ser de carácter moral o material, por ello en estos casos siempre que la restitución no sea posible, es la única manera de restablecer el equilibrio patrimonial, valorándose la entidad del daño, atendiendo al precio de la cosa y el de afección del agraviado.
El artículo 9.2 de la LO 1/1982 de 5 mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece una serie de medidas entre las que se pueden incluir las medidas cautelares encaminadas al cese inmediato de intromisión ilegítima, como aquellas medidas encaminadas a cesar la actividad que produzca un perjuicio moral o profesional en el socio o tercero. Estas serían consideradas como obligaciones de no hacer.
Por último la tercera medida de responsabilidad civil aplicable a los administradores es la indemnización. El artículo 113 del Código Penal dice: « la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que hubieran causado al agraviado, sino también los que se hubieran irrogado a sus familiares o terceros».
La obligación de indemnizar para los administradores abarca tanto la disminución patrimonial (daño emergente) como el beneficio dejado de obtener (lucro cesante) imputables a la conducta infractora de los administradores.
Uno de los aspectos la indemnización es determinar la cuantía del daño. Ya se ha señalado anteriormente que el daño causado por el administrador en el delito de administración desleal o fraudulenta puede ser de carácter moral, como el descrédito que disminuye los negocios de la sociedad, o profesional, por eso habrá que determinar cuáles son aquellos daños materiales o morales fácilmente cuantificables o y cuales son aquellos que no se pueden valorar en dinero, como por ejemplo la perdida de prestigio profesional del socio o de la sociedad, pero que son susceptibles de compensación. La indemnización también puede afectar a terceros, que se vean afectados por la comisión de este delito, acreedores, sociedades que tengan como intermediaria a la del administrador fraudulento o desleal y por ello se vean arrastrados en su desprestigio profesional.

Las personas civilmente responsables
El artículo 116 del Código Penal dice: «Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta, los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno»
Este precepto sólo es aplicable cuando la responsabilidad sea susceptible de una división en cuotas, por ello en el artículo 116.2.º del Código Penal dice que: « Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables». Aunque solidaria y subsidiaria no son preceptos que coordinan a primera vista, con el artículo 116.2 del Código Penal nos encontramos ante el principio de fragmentación de las obligaciones. En los fenómenos de coautoría se señala una cuota a cada uno de los administradores, en principio se determina la responsabilidad respecto a las cuotas de los demás, siempre que existan elementos que permitan diferencias en cuanto a participación de cada uno. Si se puede hacer una individualización la responsabilidad se atribuye de modo que habrá fragmentación en la obligación. En este último caso habrá subsidiariedad, y si no se puede llevar a cabo la individualización la responsabilidad será solidaria.

La responsabilidad de las Compañías aseguradoras
No hay ningún problema para que los administradores hayan suscrito el riesgo de la responsabilidad civil derivada de este delito de administración fraudulenta o desleal por una compañía aseguradora, así el artículo 117 del Código Penal señala:» Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda».
Así pues la responsabilidad directa, según este artículo, será de las compañías aseguradoras, en aquellos casos que así se haya dispuesto, pero para el caso del artículo 295 del Código Penal respecto al delito de administración fraudulenta, ya que debe darse con dolo, y atendiendo al artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro: «El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.»

La responsabilidad del participe a título lucrativo
Respecto a la responsabilidad del participe a título lucrativo, que en caso del delito del artículo 295 del Código Penal, podría tratarse de aquellos a favor de los que se ha dado un trato de privilegio o preferente con los créditos vencidos y no pagados, o sobre la concesión de créditos a sociedades carentes de solvencia, el artículo 122 del Código Penal nos da la solución:» El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación».
Este artículo 122 del Código Penal señala la responsabilidad civil del que se beneficia de los efectos del delito, gratuitamente, actuando de buena fe y con desconocimiento de la comisión del acto ilícito, de modo que nadie debe enriquecerse del daño ajeno o indebidamente en virtud de negocios que derivan de causa ilícita. Para que nos encontremos ante este tipo de responsabilidad hay que señalar que el beneficiario se tiene que haber aprovechado por título lucrativo, es decir sin dar contraprestación alguna. Además el beneficiario debe ignorar la existencia de la comisión delictiva, y no ser responsable penalmente.

La responsabilidad respecto de los acuerdos sociales derivados del delito
El Juez penal no es competente para declarar la nulidad de acuerdos sociales que guarden relación con el delito, por lo que quién pretenda la nulidad de un acuerdo social o suspensión, debe ejercitar la acción civil en plazo, sin que la interposición de querella sirva para este fin o interrumpa los plazos.
Responsabilidad civil en caso de exención de la responsabilidad penal
El artículo 118 del Código Penal determina en que supuestos el autor del delito es inimputable, por tanto no es responsable penalmente pero si que lo puede ser civilmente: «1. La exención de la responsabilidad criminal declarada en los números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes:
1. En los casos de los números 1 y 3, son también responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables. Los Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos.
2. Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto del número 2.
3. En el caso del número 5 serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio. Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales.
4. En el caso del número 6., responderán principalmente los que hayan causado el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho.
2. En el caso del artículo 14, serán responsables civiles los autores del hecho.»
Y el artículo 14 del Código Penal señala:» 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.»

La responsabilidad civil subsidiaria
A los efectos del artículo 295 del Código Penal, nos interesa destacar en este apartado nos interesa destacar la responsabilidad por delitos o faltas cometidos por sus empleados, artículo 120. 4.º
Para el caso de responsabilidad del empresario por los delitos o faltas cometidos por sus empleados el artículo 120.4.º dice:» Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.»
Para que se le pueda exigir a la sociedad el cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria, siempre que el afectado sea un socio, cuentapartícipe o un tercero y no la propia sociedad, deben darse dos requisitos:

1.º) Que entre el infractor ( el administrador ) y el responsable civil subsidiario ( la sociedad ) exista un vinculo, relación jurídica o de hecho, en virtud de la cual el administrador se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera o esporádica, de la sociedad o al menos su función se realice con el beneplácito del supuesto responsable civil subsidiario. Desde luego no tiene que existir intervención en el acto ilícito por parte de la sociedad, como señala la sentencia del Tribunal supremo de 21 de noviembre de 1991:» Basta que la actuación del culpable directo esté potencialmente sometida a la intervención del principal para que se estime nacida jurídicamente la responsabilidad civil subsidiaria, pues obviamente se parte de que este principal ni ha intervenido ni aprobado la actuación ilícita y, menos aún, ilícita penal de su dependiente pues, de ser así, se estaría en presencia de responsabilidades penales conjuntas y con toda obviedad no es el caso».

2.º) Que el delito cometido por el administrador que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal de las funciones que tiene encomendadas, perteneciendo a su ámbito de actuación. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1996 dice que «la responsabilidad civil subsidiaria establecida en el art. 22 del Código Penal alcanza a todas aquellas personas y entidades de las que dependan los responsables criminalmente de actos delictivos cuando al cometerlos obren dentro de las funciones propias del servicio que a favor de aquéllas desempeñaren o les hubiesen encomendado, ya que tales mandantes son los obligados a cerciorarse de las condiciones de probidad de tales sujetos y, si no las reúnen, justamente deben responder civilmente de sus acciones u omisiones»

La extinción de la responsabilidad civil
El Código Penal de 1973 señalaba en el artículo 117 que « La responsabilidad civil nacida de delito o falta se extinguiría de igual modo que las demás obligaciones, con sujeción a las reglas del derecho civil». Pero el nuevo Código Penal de 1995, no dice nada sobre este tema, por lo que debemos entender una remisión tácita a las reglas del derecho civil, que son supletorias para todo aquello no regulado expresamente en el Código Penal”.

Por todo lo anteriormente expuesto, SOLICITAMOS:

1º.- Que tenga por presentado este escrito, con los documentos que le acompañan y, tras los trámites legales oportunos, tenga por realizadas las manifestaciones y peticiones que en él se contienen, y proceda a abrirse una investigación por todos los hechos expuestos en este escrito y en el de denuncia mencionado en él, y los demás que resulten en su caso de la investigación; y que se adopten las medidas disciplinarias que han sido mencionadas, por todos los hechos que han sido expuestos.

2º.- Asimismo solicitamos, ser informados de las actuaciones que se lleven a cabo dentro del citado expediente e informe sobre responsabilidades, con objeto de perfilar la acusación particular, que nuestra Asociación está estudiando emprender, contra BANKIA.

3º.- Desde la Asociación de Clientes Financieros, reclamamos fundamentalmente, una enérgica posición de los poderes públicos, en defensa de la restauración de la legalidad vigente, que ha sido conculcada y manifiestamente vulnerada desde muy diversas entidades financieras, y que ha devenido en una auténtica alarma social, al pensar y con razón, en qué manos están los ahorros de los españoles, cuando llegamos a situaciones críticas de colapso, y sin embargo, no hay ningún ejecutivo financiero ni de bancos, ni de cajas de ahorros, o de otras entidades de intermediación, que hayan sido sentados ante un Tribunal de Justicia, durante todos estos años, hasta fechas muy recientes.

Recordamos otra vez el caso Enron, donde la auditora Arthur Andersen vulneró la legalidad vigente, y mintió al pueblo norteamericano, pero al día de hoy, esta auditora una de las más famosas del mundo, ha desaparecido, y se han depurado responsabilidades. En España Deloitte debe dar explicaciones de sus actuaciones en BANKIA.

La sensación de estafa a los clientes, cada día es mayor, derivado de una actividad delictiva llevada a cabo por diversas entidades, que han provocado la falta de crédito a familias y empresas, y sin embargo se mantienen cuantiosos contratos blindados, y remuneraciones multimillonarias, a parte de una innumerable lista de privilegios concedidos a amigos y círculos de clientes “preferentes”. Toda esa remuneración debe ser inmediatamente suspendida.

4º.- Y finalmente, en cumplimiento de la Ley 26/1988, de 29 de julio. Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, el Banco de España debe:

1.- Denunciar ante la Fiscalía los posibles delitos socioeconómicos que se hayan podido cometer en aplicación de los arts. 290 a 297 del Código Penal vigente.

2.- Iniciar expediente sancionador contra los miembros del Consejo de Administración de BANKIA.

Esperando una respuesta positiva a esta demanda, quedamos a su disposición.
En Zaragoza, para Madrid, a 30 de mayo de 2012
José Ignacio Martín
Presidente de la Asociación de Clientes Financieros (ACF).
Asociación de Clientes Financieros (ACF) email: asociacionacf@gmail.com