Uno spunto di riflessione sulla vicenda e sul ruolo giocato dall’ANAC viene offerto dalla lettura del parere del Consiglio di Stato del 3 dicembre 2018 sulle “Linee Guida n. 4 - Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Le Linee Guida in questione sono quelle che contengono l’ipotesi interpretativa dell’art.16 comma 2-bis del DPR 380/2001 che - come viene ricordato anche nel testo della petizione – è stata giudicata non conforme al quadro giuridico EU dalla Commissione Europea. Le Linee Guida, al punto 2.2 del paragrafo  2 rubricato “Il valore stimato dell’appalto” prevedono, infatti, che contrariamente a quanto stabilito dall'articolo 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/241 UE e dall'articolo 35 del Codice dei Contratti Pubblici, l’importo delle opere di urbanizzazione primaria funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio realizzabili ai sensi dell’art. 16 comma 2-bis - se affidati a terzi - può essere scorporato e non considerato ai fini della definizione dell’importo complessivo al quale ammonta la realizzazione delle opere di urbanizzazione correlate al medesimo intervento di trasformazione urbanistica del territorio.

La lettura del parere del Consiglio di Stato del 3 dicembre dell’anno scorso offre un ulteriore spunto di riflessione o meglio solleva un ulteriore dubbio in merito all'impegno profuso dall’ANAC a sostegno dell’applicabilità dell’art. 16 comma 2-bis che, stando già a quanto previsto nelle Linee Guida n. 4 appare, già, piuttosto generoso. Come scritto sopra, nelle Linee Guida n. 4, l’Autorità Anticorruzione prevede, infatti, che le opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria “funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio” possano essere realizzate senza l’obbligo di applicare il Codice dei Contratti in base all'art. 16 comma 2-bis,  ipotizzando, però, che ciò possa accadere soltanto nel caso in cui non si proceda - come recita letteralmente l’art. 16 comma 2-bis – attraverso “l’esecuzione diretta” di dette opere da parte del titolare del permesso di costruire ma, come indicato nel medesime passaggio delle Linee Guida “nel caso di affidamento a terzi dell'appalto da parte del titolare del permesso di costruire”.

L’ANAC, nel tentativo di dettare un’interpretazione dell’art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001 che ne rendesse possibile e compatibile l’applicazione, sembra spingersi ad elaborare una linea interpretativa che non appare strettamente conforme al dettato normativo, e non soltanto rispetto alla lettera dell’art. 35 comma 4 del Codice dei Contratti riformulato con il decreto correttivo – come già segnalato nella petizione – ma anche rispetto alla stessa lettera dell’art. 16 comma 2-bis per quanto è stato sottolineato sopra. A ciò si deve aggiungere il fatto che nel momento in cui l’ANAC ha stabilito che l’importo delle opere di urbanizzazione primaria funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio di cui all'art. 16 comma 2-bis - ove siano state affidate a terzi - possa essere scorporato dal valore complessivo delle opere di infrastrutturazione e di urbanizzazione correlate al medesimo intervento di trasformazione urbanistica del territorio, non si è preoccupato in alcun modo di chiarire, a beneficio dei soggetti chiamati ad applicare la norma e le relative Linee Guida, se ed in quale modo debba e possa essere fatto l’eventuale affidamento a terzi, e se detto affidamento debba essere effettuato in deroga ovvero in applicazione del Codice dei Contratti.    

Ma la lettura del Consiglio di Stato del 3 dicembre 2018 - disponibile nella pagina del sito dell’Autorità Anticorruzione dedicata alle Linee Guida n. 4 in materia di Contratti Pubblici – rivela anche qualcosa in più dell’atteggiamento e dell’impostazione seguiti dall’ANAC in materia di applicazione dell’art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001. Nel parere il Consiglio di Stato prende in esame le due questione rispetto alle quali era stata interpellata dall’ANAC con una nota del 9 novembre 2018. La prima riguardava il ben noto conflitto tra quanto stabilito nel punto 2.2 paragrafo 2 delle Linee Guida n. 4 e l'articolo 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/24/UE rispetto al quale all’ANAC era pervenuta un’informativa proveniente dalla Struttura di missione per le procedure di infrazione del Dipartimento per le politiche europee presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in ordine alla ben nota segnalazione della Commissione Europea. La seconda questione che l’ANAC ha posto al Consiglio di Stato riguardava la rilevanza - ai fini della definizione della disciplina delle opere di urbanizzazione primaria realizzabili in base all’art. 16 comma 2-bis - di quanto previsto dall'articolo 35, comma 11 del Codice dei Contratti, con l’intento di verificare valutare l'opportunità di inserire uno specifico richiamo a detto articolo nel punto 2.2 delle Linee guida n. 4.

L’art. 35 comma 11 è una norma derogatoria che trova applicazione nel caso in cui un’opera o una prestazione di servizi vengono affidati attraverso appalti aggiudicati per lotti distinti. L’art. 35 comma 11 del Codice dei Contratti consente, infatti, alle amministrazioni aggiudicatrici ed agli enti aggiudicatori di derogare alle disposizioni, di cui al comma 9 e 10 del medesimo articolo, che obbligano ad applicare le norme del Codice dei Contratti nell'aggiudicazione di ciascun lotto quando l’importo cumulato dei diversi lotti è superiore a quello della cosiddetta soglia comunitaria. In base all'art. 35 comma 11, infatti, le amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori possono procedere all'affidamento dei lotti di un appalto di lavori, senza applicare le disposizioni del Codice dei Contratti al verificarsi di due condizioni: quando il valore stimato del lotto, al netto dell’IVA, sia inferiore ad 1 milione di euro e purché il valore cumulato dei lotti scorporati ed aggiudicati non sia superiore al 20% del valore complessivo dell’opera.

L’ANAC ha chiesto al Consiglio di Stato, dunque, se la disciplina derogatoria prevista dall'art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001 potesse essere sempre ed in ogni caso “salvata” ed utilizzata alle condizioni previste dall'art. 35 comma 11 del Codice dei Contratti. In altri termini, l’ANAC sottopone all'attenzione del Consiglio di Stato un ulteriore tentativo “interpretativo” di salvare l’applicabilità dell’art. 16 comma 2-bis ipotizzando che una norma derogatoria - che in quanto tale, e per definizione, dovrebbe essere applicata non solo alle condizioni previste, ma anche in via eccezionale e quando le condizioni lo richiedono – possa diventare la regola (l’escamotage) destinata a trovare applicazione, sistematicamente, rispetto alla fattispecie giuridica delle opere di urbanizzazione primaria funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, così come introdotta dal legislatore con il comma 2-bis dell’art. 16 del DPR 380/2001. Non si vuole disconoscere il fatto che un richiamo esplicito all'art. 35 comma 11 nel punto 2.2 del paragrafo 2 delle Linee Guida n.4 comporterebbe, per effetto dell’applicazione delle condizioni previste dal medesimo comma 11, una significativa riduzione della portata applicativa dell’art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001. In questo caso, infatti, si potrebbe procedere all'esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio in base al comma 2-bis, e dunque senza applicare il Codice dei Contratti, soltanto se l’importo di dette opere di urbanizzazione sia inferiore ad 1 milione e rappresenti, comunque, meno di un quinto (20%) dell’insieme delle opere di infrastrutturazione e urbanizzazione correlate al medesimo intervento di trasformazione urbanistica del territorio. Non si può trascurare, però, neanche il fatto che l’art. 35 comma 11 è una norma che troverebbe comunque applicazione, alle condizioni previste ed in via eccezionale, come qualunque deroga, senza venire espressamente e – credo si possa dire - pleonasticamente richiamata in sede di Linee Guida dall’ANAC.  

Alla luce di tutto quanto sopra esposto non si può non rilevare, in conclusione, come l’ANAC sembri animata, rispetto all'art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001, da uno zelo che la spinge a formulare e proporre interpretazioni attuative che ne difendano e rendano possibile l’applicabilità anche al di là dei limiti stretti che l’interpretazione conforme al quadro giuridico europeo della suddetta norma imporrebbe. In fondo l’ipotesi di richiamare l’art. 35 comma 11, così come proposta al Consiglio di Stato – e rispetto alla quale il Consiglio di Stato adito non si è detto contrario - non sarebbe altro che un escamotage attraverso il quale rendere comunque possibile l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio in deroga al Codice dei Contratti, in base all'art. 16 comma 2-bis, anche quando l’importo complessivo delle opere di infrastrutturazione e di urbanizzazione correlate al medesimo intervento di trasformazione urbanistica del territorio, delle quali le urbanizzazioni primarie sono una porzione (lotto), sia superiore alla cosiddetta soglia comunitaria. In altri termini, con un rimando all'art. 35 comma 11, le Linee Guida n. 4 dell’ANAC continuerebbero a difendere il fatto che le opere di urbanizzazione primaria funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio siano una fattispecie giuridica a sé stante, da “difendere” rispetto all'applicazione del Codice dei Contratti, seppure limitatamente ai casi in cui, come già scritto più volte in precedenza, l’importo di dette opere di urbanizzazione sia inferiore ad 1 milione e rappresenti, comunque, meno di un quinto (20%) dell’insieme delle opere di infrastrutturazione e urbanizzazione correlate al medesimo intervento di trasformazione urbanistica del territorio.

Ed anche rispetto a questa ipotesi si può far rilevare quanto è stato segnalato rispetto all'attuale formulazione delle Linee Guida n.4. Un rimando, in sede di Linee Guida, all'art. 35 comma 11 del Codice dei Contratti finirebbe per fornire ai soggetti chiamati ad applicare la norma una linea interpretativa che, per quanto scritto in precedenza, non può essere considerata propriamente conforme al quadro giuridico vigente ed in particolare alla lettera dell’art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001: basti pensare alla riduzione del campo di applicazione della norma che non sarebbe esteso alle opere di urbanizzazione primaria funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio di importo inferiore alla soglia comunitaria, ma alla stessa di tipologie di opere con un importo non superiore ad 1 milione di euro e purché non rappresentino più del 20% del valore complessivo delle opere di infrastrutturazione e di urbanizzazione delle quali sono parte.

E’ lecito avere pochi dubbi rispetto al fatto che un aggiustamento delle Linee Guida n. 4 nella direzione proposta dall'ANAC al Consiglio di Stato non contribuirebbe ad una ordinata ed omogenea applicazione della norma e non rimuoverebbe né le criticità all'origine dell’iniziativa della Commissione Europea, né i problemi che una norma di questo tipo induce sia sul piano della rispettabilità e dunque della credibilità del diritto e delle regole, sia sul piano delle garanzie che devono essere offerte ai cittadini rispetto alla realizzazione delle opere dalle quali dipende, in buona parte, la qualità del loro quadro di vita. 

Per questa ragione, e per sottrarsi ad ulteriori tentativi, dell’ANAC, di formulare interpretazioni attuative dell’art. 16 comma 2-bis, la via maestra è quella dell’abrogazione di questa norma e del correlato art. 36 comma 4 del Codice dei Contratti, facendo sì che siano le disposizioni del suddetto Codice dei Contratti a regolare, sempre e comunque, la realizzazione di un’opera pubblica indipendentemente dalla natura del soggetto che si trova nelle condizioni e/o è obbligato a realizzarla.