L'Anac procede all'aggiornamento delle Linee Guida n. 4. Il Consiglio di Stato concorda ma propone una definizione di "opere funzionali" di cui all'art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001 che rischia di generare confusione ed incertezza.

Per effetto della lettera di costituzione in mora della Commissione Europea, l’ANAC ha ritenuto di dover procedere ad un aggiornamento delle Linee Guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, ed in particolare del punto 2.2 dedicata al metodo di calcolo del valore degli appalti aventi come oggetto le opere di urbanizzazione primaria realizzabili a scomputo degli oneri concessori, che era finito sotto la lente degli Uffici della Commissione.

Il giudizio di non conformità rispetto al quadro giuridico europeo dell’art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001 esposto dalla Commissione nella lettera del 24 gennaio scorso si fonda, infatti, anche e soprattutto sull'interpretazione data della suddetta norma proprio dall’ANAC. In base a quanto esposto nel punto 2.2. delle Linee Guida n. 4 si consente, al fine di determinare il valore complessivo dell’opera (dell’insieme delle opere di urbanizzazione il cui onere è accollato al titolare del permesso di costruire e/o al soggetto convenzionato), di scorporare una parte di detta opere - le cosiddette opere di urbanizzazione definite funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio – sempreché ricorra la condiziona posta dall'art. 16 comma 2-bis (importo inferiore alla soglia comunitaria) e qualora siano state affidate a terzi e non realizzate direttamente dal titolare del permesso di costruire e/o dal soggetto convenzionato.

Al fine di procedere all'aggiornamento delle Linee Guida n. 4, l’ANAC ha chiesto un parere consultivo al Consiglio di Stato. La Sezione Consultiva per gli Atti Normativi si è espressa sulla richiesta dell’ANAC nell'Adunanza dell’11 aprile scorso ribadendo preliminarmente la validità dei procedenti pronunciamenti sulla questione. In base ai pareri richiamati l’insieme delle opere di urbanizzazione la cui realizzazione è addossata al titolare del permesso di costruire va considerato come se fosse un’unica opera pubblica, ed i diversi interventi (strade, fognature, illuminazione pubblica) sono dei singoli lotti e come tali vanno considerati ed affidati. Secondo i giudici di Palazzo Spada ogni interpretazione che pur riconoscendo la natura derogatoria dell’art. 16 comma 2-bis non tenga conto senza dar luogo a possibili equivoci dell’orientamento sopra richiamato, non può ritenersi condivisibile. Per questo la Sezione del Consiglio di Stato si è espressa stabilendo che il punto 2.2 delle Linee Guida vada modificato per 5 ragioni o meglio con 5 finalità. Rimandando al testo del parere del Consiglio di Stato per una lettura della complessiva proposta di riformulazione del punto 2.2 delle Linee Guida, qui si ritiene opportuno richiamare l’attenzione sui seguenti passaggi:

a)    l’art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001 trova applicazione soltanto se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo – qualunque esse siano – è inferiore alla soglia comunitaria. In questo caso, e soltanto ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria definite funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, ci si potrà avvalere della deroga prevista dal citato art. 16 comma 2-bis e dunque procedere senza applicare il Codice dei Contratti;

b)    alla luce della delimitazione del campo di applicazione dell’art. 16 comma 2-bis, per i giudici del Consiglio di Stato è necessario modificare le Linee Guida n. 4 anche al fine di specificare il concetto di opere funzionali. Su questo punto il parere appare meno lineare perché non sembra facile trovare riferimenti che possano aiutare ad individuare all'interno dell’insieme delle opere di urbanizzazione primaria il sottoinsieme delle cosiddette opere di urbanizzazione primaria funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, così come tipizzate dal legislatore al momento dell’introduzione del comma 2-bis dell’art. 16 del DPR 380/2001. Per questa ragione la definizione proposta nel parere non fa sì che dalla sua lettura i soggetti chiamati ad applicare la norma possano dedurre un’interpretazione del concetto di “opere funzionali” che li metta al riparo da incertezze ed inevitabili conflitti attuativi. Per gli estensori del parere vanno considerate “funzionali” le opere di urbanizzazione primaria (gli interventi elencati in via esemplificativa nell'art. 16 comma 7) “la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire”.

Una formulazione di questo tipo, se troverà spazio nel testo aggiornato delle Linee Guida n. 4, rischia di non contribuire in alcun modo a risolvere i problemi di natura interpretativa che i giudici intendevano affrontare. Si parta dalla constatazione del fatto che appare davvero difficile individuare un’opera di urbanizzazione primaria realizzabile a scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti che non sia considerabile “funzionale” all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio per i quali detti oneri devono essere corrisposti dal titolare del permesso di costruire, e dunque delimitare il campo di applicazione dell’art. 16 comma 2-bis. In questa cornice i giudici del Consiglio di Stato tentano di fornire un appiglio interpretativo stabilendo che sono considerabili opere funzionali quelle che servono esclusivamente il nuovo insediamento o l’edificio di nuova costruzione.

Un confronto con la sostanza “tecnica” della questione, e cioè con ciò che le opere di urbanizzazione primaria sono e con il modo con il quale sono state progettate e realizzate mette in discussione il fatto che il contributo interpretativo offerto dai giudici possa rivelarsi particolarmente utile. Le urbanizzazioni primarie sono, per loro natura, attrezzature a rete e dunque destinate, intrinsecamente, a funzionare per assicurare un’organica e strutturata connessione fisica e funzionale tra gli immobili di nuovo impianto ed il contesto all'interno del quale si collocano. Una strada a servizio di un nuovo insediamento in che misura può essere considerata a servizio esclusivo di detto insediamento se, come è ovvio, una volta realizzata verrà consegnata all'Amministrazione e diventerà parte integrante della viabilità comunale? Ciò specialmente se la viabilità sarà a servizio di una pluralità di edifici e di funzioni in essi insediate e se - come sempre più spesso dovrebbe accadere - gli interventi urbanistici saranno di ristrutturazione e di riconnessione di parti di città e dunque prevedranno interventi urbanizzativi che per concezione progettuale originaria non sono destinati a servire in via esclusiva un solo edificio, o anche un insediamento di nuovo impianto.

Il criterio del “a servizio esclusivo” appare debole e poco incisivo anche perché per i giudici del Consiglio di Stato non c’è alcuna differenza tra opere di urbanizzazione primaria che servono esclusivamente un edificio oggetto di un permesso di costruire e quelle che servono una lottizzazione, e dunque sia le une che le altre possono essere riconosciute, ai sensi e per gli effetti dell’art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001, quali opere “funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio”. Appare davvero difficile immaginare che le amministrazioni chiamate ad applicare la normativa ossia a vigilare sulla corretta attuazione del regime derogatorio ammesso dall'art. 16 comma 2-bis possano avvalersi della definizione di “opere funzionali” proposta dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi sempreché venga recepita nel testo aggiornato delle Linee Guida n. 4 dell’ANAC.

Come potranno, a fronte di progetti delle opere di urbanizzazione presentati dal titolare del permesso di costruire, distinguere quello che è considerabile funzionale e quello che non lo è, a meno di non imporre nella predisposizione dei progetti delle prescrizioni metodologiche funzionali ad un eventuale esercizio classificatorio, del tutto estranee ad una corretta ed ordinata impostazione di un esercizio progettuale? E come è immaginabile che un’opera di urbanizzazione, progettata per necessità tecniche in modo unitario, possa essere eseguita in modo differenziato (direttamente dal titolare ed in base all'art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001 per le parti considerabili funzionali, ed in base al Codice dei Contratti per quelle restanti)?

L’appiglio interpretativo offerto dai giudici del Consiglio di Stato non sembra, peraltro, prestare adeguata attenzione al fatto che la realizzazione delle opere di urbanizzazione sia una prestazione alternativa alla corresponsione di un contributo “commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”, che il titolare del permesso di costruire è obbligato a versare. È l’origine del contributo dovuto - che il titolare può versare realizzando in alternativa opere di valore economico corrispondente - a stabilire un nesso di funzionalità tra le opere di urbanizzazione realizzate a scomputo e l’intervento di trasformazione urbanistica del territorio oggetto del permesso di costruire al quale sono correlate. A conferma di ciò, l’art. 16 comma 7 – che tra l’altro viene richiamato nel parere del Consiglio di Stato – non fornisce un elenco delle opere di urbanizzazione, ma stabilisce a quali tipologie di intervento “sono relativi” i cosiddetti “oneri di urbanizzazione primaria” e lo stesso schema è proposto al comma 8 per gli oneri di urbanizzazione secondaria. L’affidamento in esecuzione delle opere di urbanizzazione ai titolari del permesso di costruire è, di per sé, un meccanismo derogatorio o comunque alternativo a quello ordinario di realizzare opere pubbliche, e dunque per forza di cose può trovare applicazione soltanto ai fini della realizzazione di quell'insieme di opere che dotano il nuovo edificio ovvero il nuovo insediamento – oggetto del titolo edilizio rilasciato e/o del programma di intervento urbanistico approvato – sia della prescritta autonomia funzionale sul piano delle dotazioni sia delle indispensabili connessioni con quanto si trova al contorno.

Da questo punto di vista appare ancor meno chiara ed utile la parte finale della definizione di “opere funzionali” fornita nel parere del Consiglio di Stato, laddove i giudici concludono asserendo che per opere funzionali si devono intendere “comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire”. Con questa locuzione a quale fattispecie giuridica si riferiscono? A quella dei permessi di costruire convenzionati ossia a tutti quei permessi di costruire che, in base ad una valutazione dello stato dei luoghi e/o sulla scorta di previsioni di natura regolamentare (Norme Tecniche di Attuazione degli strumenti urbanistici oppure Regolamento Edilizio) sono rilasciati con l’obbligo, a carico del richiedente, di realizzare delle opere di urbanizzazione? In altri termini con la parte conclusiva della definizione i giudici di Palazzo Spada sembrano restringere la gamma degli interventi considerabili funzionali escludendo, per esempio, quelle che non sono assegnate (da chi ed in che modo?) alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo, ma quelle che detto destinatario si impegna di realizzare in detrazione degli oneri dovuti.

La conclusione che si può trarre sembra essere la seguente. Lo sforzo dei giudici di Palazzo Spada si misura con un dato normativo impossibile da interpretare senza lasciare equivoci, specialmente se non ci si arrende al fatto che le opere di urbanizzazione primaria funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, di cui all'art. 16 comma 2-bis, non possono che non coincidere – salvo situazioni particolari e specifiche - con le opere di urbanizzazione primaria generalmente intese che sono correlate ad un intervento urbanistico-edilizio oggetto di un permesso di costruire ovvero compreso all'interno di un programma di trasformazione convenzionato. 

Nel tentativo di ritagliare e giustificare un regime giuridico derogatorio per le opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria, il legislatore ha tentato di “inventarsi” ed introdurre nell'ordinamento una fattispecie di opera di urbanizzazione, primaria, quella “funzionale all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio” che è impossibile da individuare e distinguere dalle restanti opere di urbanizzazione primaria e della quale – come dimostra il faticoso esercizio della Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato – non è possibile fornire una descrizione ed una tassonomia chiare. Da questo punto di vista c’è da sperare che l’ANAC non inserisca nel testo aggiornato delle Linee Guida n. 4 la definizione di “opere funzionali” proposta dai giudici di Palazzo Spada, accettando – senza troppe ipocrisie – che il legislatore quando ha scritto il comma 2-bis dell’art. 16 intendeva introdurre un regime derogatorio per le opere di urbanizzazione primaria realizzabili a scomputo degli oneri di urbanizzazione di importo inferiore alla soglia comunitaria – e non per una specifica tipologia di opere distinguibile da quest’ultime - cercando di porsi al riparo dagli occhi del regolatore/controllore comunitario e dunque mettendo a punto una formulazione volutamente allusiva ed elusiva.

Ecco perché non solo e non tanto per impedire il deferimento del nostro paese alla Corte di Giustizia della Unione Europea la via maestra è quella dell’abrogazione del comma 2-bis dell’art. 16 del DPR 380/2001.