Il Decreto legge n. 32 del 19 aprile 2019 è stato adottato dal Governo e convertito in legge dalla maggioranza parlamentare con l’intento di sbloccare i cantieri o, come riporta in modo più articolato la rubrica del provvedimento, per rilanciare il settore dei contratti pubblici, accelerare gli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici. Se la gragnuola di disposizioni transitorie e di modifiche testuali al Codice dei Contratti incidano sulle norme che impediscono l’esecuzione degli appalti e dunque l’apertura e la chiusura, nei termini previsti, dei cantieri per la realizzazione di opere infrastrutturali, è difficile a dirsi. Vale la pena conservare il dubbio sull’utilità di questi interventi normativi, peraltro in larga parte concentrati sulle disposizioni del Codice relative alle fasi che precedono l’aggiudicazione dei contratti di appalto e la successiva esecuzione, e sulla “filosofia” ispiratrice secondo la quale il problema del governo del territorio e della gestione delle sue trasformazioni riguarda essenzialmente le norme ed i procedimenti – da cambiare periodicamente - e non la qualità dei prodotti (programmi, progetti, interventi) e dei contenuti all'origine di una qualsivoglia operazione progettuale nonché la capacità dei decisori di saperne valutare (e giustificare) la rilevanza e l’utilità.
Tornando alle modifiche al Codice dei Contratti apportate con il decreto legge n. 32/2019, è dunque più facile stabilire ciò che molto probabilmente non riuscirà a bloccare: la procedura avviata dalla Commissione Europea con la trasmissione della lettera di costituzione in mora – infrazione n. 2018/2273. Il Decreto così come convertito in legge, infatti, interviene recependo le doglianze della Commissione Europea rispetto a 3 delle 11 questioni segnalate nella lettera del 25 gennaio scorso, nel primo caso accogliendo appieno i rilievi della Commissione, nel secondo con una modifica della norma censurata introdotta transitoriamente e nel terzo accogliendo solo parzialmente le osservazioni pervenute da Bruxelles.
Si tratta dell’art. 35 commi 9 e 10 dai quali è stato soppresso l’avverbio “contemporaneamente” per far sì che la norma anti frazionamento elusivo – quella che impone di considerare l’ammontare complessivo dei lotti anche quando la stazione appaltante stabilisce di procedere attraverso l’aggiudicazione di stralci funzionali – trovi applicazione comunque e non solo, come era stato stabilito dal legislatore, in caso di affidamento simultaneo dei lotti che compongono il lavoro e/o la prestazione oggetto dell’appalto. La seconda norma segnalata dalla Commissione Europea sulla quale si è intervenuti è il comma 6 dell’art. 105 riguardante l’obbligo di indicare in ogni caso una terna di subappaltatori, del quale è stata sospesa l’applicazione “nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici (…) fino al 31 dicembre 2020”. Il decreto legge n.32 del 2019 interviene, infine, su una terza normativa censurata dalla Commissione Europea che è l’art. 97 comma 8 in base al quale la stazione appaltante può procedere all'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse in caso di appalti aventi come oggetto prestazioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e sempreché il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 10. Per la Commissione Europea il meccanismo dell’esclusione automatica è censurabile sia perché trova applicazione anche nel caso di appalti di interesse transfrontaliero e perché la soglia di offerte minime valide è considerata troppo bassa. Con il Decreto legge n. 32/2019 si è accolta, solo in parte, la segnalazione della Commissione prevedendo che il meccanismo dell’esclusione automatica possa trovare applicazione, oltre che in presenza delle condizioni stabilite dalla normativa previgente, anche nel caso in cui l’appalto non presenti carattere transfrontaliero.
Le altre questioni poste dalla Commissione non sono state risolte. È rimasto invariato l’art. 80 comma 4 – del quale era prevista la riscrittura conformemente alle richieste della Commissione nel testo del decreto legge trasmesso alle Camere ma non in quello approvato – senza che sia stato previsto, come previsto nelle Direttive UE, che la stazione appaltante possa escludere da una gara un operatore economico che ha violato gli obblighi contributivi, anche prima della condanna definitiva, se è in grado di dimostrarlo. Allo stesso modo è rimasto invariato il comma 5 dell’art. 80 senza rimediare al fatto, segnalato dalla Commissione Europea, che la norma non consente alla stazione appaltante di valutare l’affidabilità di un operatore economico, colpevole di illeciti professionali o di grave carenze nell'esecuzione di un altro contratto, nelle more della conclusione del procedimento giurisdizionale.
Non sono state modificate nella direzione auspicate dalla Commissione neanche i commi 5 e 19 dell’art. 105, visto che il divieto di subappaltare per i subappaltatori è rimasto invariato e che rispetto alla controversa questione della soglia percentuale limite dei lavori subappaltabili, con il decreto legge n. 32 del 2019 è stato introdotto un regime transitorio in base al quale detta quota percentuale è stata innalzata lasciando fermo, però, l’obbligo di prevederla.
Sono rimaste invariate, infine, le altre norme del Codice dei Contratti considerate censurabili dalla Commissione: sia quella contenuta nell'art. 89 comma 6 che impedisce all'impresa ausiliaria delle cui capacità si avvale l’operatore economico che partecipa ad una gara, di avvalersi, a sua volta, di un altro soggetto, sia quella di cui all'art. 89 comma 7 ed all'art. 105 comma 4 lett. a) in base alla quale per gli operatori economici non è possibile avvalersi delle capacità di una stessa impresa ausiliaria, indicare come impresa ausiliaria un operatore che partecipa alla stessa gara ed infine subappaltare una quota dei lavori ad una delle imprese concorrenti che hanno preso parte alla procedura selettiva.
Così come le 7 questioni poste dalla Commissione Europea che si riferiscono a disposizioni del Codice dei Contratti soprarichiamate, anche quella riferita all'art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001 non è stata presa in considerazione, salvo quanto stabilito in modo generico e vago con il nuovo comma 27-octies introdotto nell'art. 216 del Codice con il decreto legge n. 32/2019. Con questo comma il legislatore ha provveduto a stabilire che in attesa del nuovo Regolamento attuativo del Codice – che è uno delle novità di natura ordinamentale più rilevanti introdotte con il Decreto - le Linee Guida dell’ANAC ed i Decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti continuano ad essere efficaci “in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273.” inserendo tra le altre cose anche le Linee Guida di cui all'art. 36 comma 7 del Codice che, così come modificate con la Delibera n. 206/2018, sono state prese in considerazione dalla Commissione Europea quale fonte dell’interpretazione non conforme al diritto UE dell’art. 16 comma 2-bis del DPR 380/2001 censurata con la nota lettera del 25 gennaio dell’anno in corso. Nel periodo successivo dello stesso comma 27-octies il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono stati autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2017/2090 e di quella n. 2018/2273 avviata con la lettera del 25 gennaio di quest’anno.
Fermo restando quanto il Governo intende fare rispetto alle norme del Codice dei Contratti che la Commissione ha giudicato non conformi al diritto UE nell'ambito della procedura n. 2018/2273 – rispetto alle quali l’archiviazione di detta procedura passa, inevitabilmente, attraverso delle modifiche normative, e non attraverso una eventuale riformulazione di norme secondarie e/o delle Linee Guida dell’ANAC – in merito all'art. 16 comma 2-bis sembra che la strada che sta per essere intrapresa non sia quella della soppressione della norma, ma di una riformulazione della Linea Guida dell’ANAC n. 4 ed in particolare del paragrafo 2.2 introdotto con la Delibera n. 206/2018 concernente la stima del valore di appalto per le opere di urbanizzazione primaria a scomputo totale o parziale degli oneri concessori dovuti. In conclusione, l’Esecutivo non sembra intenzionato a procedere con una revisione normativa che senza ambiguità estenderebbe l’applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti ed in particolare di quelle dell’art. 36 - così come modificate con il decreto legge n. 32/2019 – al comparto delle opere di urbanizzazione di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Forse i sostenitori del provvedimento non sono convinti che le modifiche apportate al Codice dei Contratti siano realmente destinate a sbloccare i cantieri e ad accelerare gli interventi infrastrutturali e dunque a poter trovare utilmente applicazione ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione? Non ritengono sufficientemente incisiva la scelta di consentire affidamenti diretti previa valutazione di 3 preventivi per lavori tra 40.000 e 150.000 euro, procedure negoziate senza preventiva pubblicazione del bando con almeno 10 operatori per lavori tra 150.000 e 350.000 e con almeno 15 operatori per lavori sino a 1.000.000 di euro, nonché di prevedere il ricorso alla procedura aperta per lavori di importo compreso tra 1.000.000 di euro e la soglia comunitaria?
Sembra di no, o meglio preferiscono continuare a tenere il comparto delle opere di urbanizzazione, ed in particolare di quelle primarie, al riparo dall'applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti – ancorché modificate e sbloccate - rispondendo alla Commissione Europea su questo punto, attraverso una riformulazione delle Linee Guida n. 4 dell’ANAC o meglio del passaggio dedicato al metodo di calcolo del valore dell’appalto per le opere di urbanizzazione finito sotto la lente della Commissione Europea.