L’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dit que, la libre communication des opinions et des pensées étant l’un des droits les plus précieux de l’homme, tout citoyen peut parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi.

Pour l'opinion commune, cet article énonce le principe de la liberté d’expression. En principe, l'expression des opinions est libre. Mais comme la société ne peut tolérer l'expression de certaines opinions (sexisme, misogynie, racisme, etc.), on précise immédiatement que le principe comporte des exceptions. De la sorte le principe de la liberté d’expression est comme une règle de grammaire qui a ses exceptions. Les noms qui se terminent par té ne prennent pas de e. Cette règle admet toutefois quelques exceptions : dictée, portée, jetée. Ces exceptions n'empêchent pas la règle d'être une règle. On dit même qu'elles la confirment. De même, le fait que le principe de la liberté d’expression comporte des exceptions ne l'empêche pas d'être un principe: l'expression des opinions est libre sauf exceptions.

Cette manière de comprendre les normes de comportement sociales qui régissent l'expression des opinions ne nous apprend rien au sujet des exceptions à la règle. Elle se réduit de ce fait à une tautologie : les opinions dont l’expression est autorisée sont celles qui ne sont pas interdites.

En outre, les exceptions sont si nombreuses qu’il est difficile de les considérer comme des exceptions. C’est comme si on disait que les noms qui se terminent en té prennent un e sauf sécurité, probité, maturité, santé, générosité, moralité, volonté, etc. Et cela sans oublier la liberté, l’égalité et la fraternité Si l’exception confirme la règle, leur prolifération l’invalide.

Le fait est que l'article 11 de la Déclaration n'énonce pas le principe de la liberté d’expression des opinions mais le principe de leur expression conditionnelle. L'expression des opinions n'est pas libre, elle est subordonnée à la condition qu’elle ne produira pas le mal. Les opinions sont libres si elles ne produisent pas le mal. Si une opinion est neutre ou produit le bien, son expression est licite. Si elle produit le mal (incitation à la haine, etc.) elle est illicite parce qu’elle est constitutive d’un abus de droit. Cette notion est au cœur de l’interprétation de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Les droits subjectifs sont des prérogatives que le droit positif confère à certains individus. Le droit de propriété confère à son titulaire — le propriétaire d'une chose — le droit de l'utiliser pour lui-même, de la louer ou de la vendre et même de la détruire.

Il existe toutefois des limites à l'exercice des droits subjectifs. De nombreuses décisions de justice ont depuis longtemps condamné comme abusif l'exercice de certains droit subjectifs. Un propriétaire qui avait élevé une cheminée dans le seul but de priver son voisin de la clarté du jour a été condamné pour abus de droit (Colmar, 2 mai 1855). Le propriétaire d'un terrain proche d'un terrain destiné à l'atterrissage de dirigeables qui avait construit sur son fond sans aucune utilité pour lui d'énormes hangars sur lesquels étaient implantées de longues lances d'acier qui gênaient l'envol et l'atterrissage des dirigeables a été condamné pour abus de droit (Cassation, 3 août 1915).

L'abus de droit est constitué dès que son titulaire détourne son droit de sa finalité. L'homme vit en société. Il peut posséder ou acquérir de nombreux droits subjectifs. Mais ces droits sont orientés vers un but social. Ils sont dispensés à l'individu sous une condition générale évidente bien que non exprimée qu'ils ne peuvent être exercés que conformément à ce but social. L'abus de droit, c'est le détournement des droits subjectifs des buts sociaux qui leur sont propres.

C'est très exactement cette théorie de l'abus de droit que nous trouvons dans l'article 11 de la Déclaration : tout citoyen peut parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. Cela signifie que chacun a le droit d'exprimer ses opinions à la condition de ne pas détourner son droit de sa finalité sociale. Calomnier, c’est détourner le droit d’expression de sa finalité sociale. Exprimer des opinions racistes ou révisionnistes (Faurrisson), c’est détourner le droit d’expression de sa finalité sociale. Celui qui détourne le droit d’expression de sa finalité se rend coupable de ce que les juristes appellent un abus de droit. Son droit cesse parce que l'abus du droit est caractérisé. Les abus du droit prévus par la loi mentionnés à l'article 11 sont les opinions dont le législateur considère qu'en produisant le mal, elles détournent la liberté d’expression de sa finalité sociale. La liberté d’expression n'est pas la liberté d'expression des opinions. C'est la liberté d'expression des opinions qui ne produisent pas le mal.

Le fait que l'expression des opinions est conditionnelle explique pourquoi le progrès de la société se traduit inévitablement par des restrictions croissantes à la possibilité d'exprimer ses opinions. Comme la société devient meilleure par le progrès continu de l'esprit humain (Condorcet), elle ne tolère plus le mal qu'elle tolérait autrefois. Au XIXe siècle, le comte de Gobineau (un ami de Tocqueville), Victor Hugo ou Jules Ferry pouvaient exprimer librement leurs opinions au sujet de la supériorité de la race européenne et de sa mission civilisatrice... Rien de tout cela n'est plus licite aujourd'hui. Il y a à peine trente ans, Michel Leeb pouvait encore imiter impunément l'accent des Noirs ou celui des Asiatiques. Fort heureusement ses sketches sont aujourd'hui bannis par le progrès de l'esprit humain.

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